[쟁점] 부진정부작위범에서의 보증인지위

 

[쟁점] 부진정부작위범에서의 보증인지위

1. 의의

-부작위범이란 부작위에 의하여 실현된 범죄를 말하며, 이러한 부작위를 형법상 행위개념으로 포섭하기에는 사회적행위론의 입장이 적합하다.

-부진정부작위범이란 다수설인 형식설에 의하면 작위범의 구성요건을 부작위의 형태로 실현한 부작위에 의한 작위범을 말한다.

-부작위에 의한 작위범을 작위범과 동일하게 처벌하기 위해서는 죄형법정주의원칙상 부작위에 의한 실현이 작위에 의한 실현과 같은 정도의 동등한 행위반가치평가가 필요한데, 그 제1요소가 보증인지위이며, 제2요소가 행위정형의 동가치성의 문제이다. 여기서는 제1요소인 보증인지위의 체계적 지위와 발생근거에 대해서 정리한다.

-형법 제18조 (부작위범) 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.

2. 보증인지위의 체계적 지위

(1) 문제점

-부진정부작위범에 있어서 작위범과의 동치성을 위한 제1요소로서 보증인지위를 범죄체계상 구성요건요소로 볼 것인가, 아니면 위법성의 요소로 볼 것인가의 문제이다.

(2) 학설

1) 구성요건요소설

2) 위법성요소설

3) 이분설

-보증인지위를 보증인지위와 보증인의무로 구분하여, 전자는 구성요건요소로, 후자는 위법성요소로 보는 견해이다. 이 견해에 의하면 보증인지위에 관한 착오는 구성요건착오가 되며, 보증인의무에 관한 착오는 금지착오의 문제가 된다.

(3) 소결

▶보증인지위를 구성요건요소로 보는 견해에 의하면 작위범의 의무(금지의무)는 위법성의 요소로 보면서 부작위범의 의무(작위의무)는 구성요건요건요소로 보게 되는 불일치가 생기게 되며, 위법성요소로 보는 견해에 의하면 구성요건해당성을 지나치게 확대함으로써 구성요건의 위법성징표의 기능을 상실하게 되어 범죄체계론상 바람직하지 않으므로 다수설인 이분설의 입장이 타당하다고 생각한다.(私)

3. 보증인지위의 발생근거

(1) 문제점

-부진정부작위범에 있어서 작위범과의 동치성을 위한 제1요소로서의 보증인지위는 무엇을 근거로 발생하게 되는 것인가에 대한 논의이다.

(2) 학설

1) 형식설(法源說)

-부진정부작위범에 있어서 보증인지위는 법령, 계약, 선행행위, 조리 등의 형식으로 발생한다는 견해이다.

2) 실질설(기능설)

-부진정부작위범에 있어서 보증인지위는 보증인의무의 실질적 기준인 보호의무와 안전의무에 따라 결정된다는 견해이다.

3) 결합설(절충설)

-형식설과 실질설을 결합하여 실질설을 주로하고 형식설로 보강하는 입장과, 형식설을 주로하고 실질설로 보강하는 입장이 있다.

(3) 판례

-다수의 견해는 판례의 입장이 형식설을 따르고 있는 것으로 설명하고 있으나, 개인적인 견해로는 결합설의 입장이라고 이해된다.(私)

○ 형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.(95도2551)

(4) 소결

▶형식설의 입장이 법령을 근거로 드는 것은 이해할 수 있으나 계약이나 선행행위, 조리 등을 그 근거로 드는 것은 문제라고 생각한다. 보증인지위는 부진정부작위범에서의 기술되지 않은 규범적구성요건요소로서 법원의 평가가 필요하며 그러한 의미에서 법적인 의무인 것이므로 법원의 평가기준이 되는 법령을 제외한 계약이나 선행행위, 조리 등에 있어서는 실질설의 기준이 고려될 수 있기 때문이다. 즉 계약의 경우는 보증인의무가 명시적으로 합의된 계약의 내용인 경우를 제외하고 해석을 통하여 추단된 계약상 의무일 경우에는 실질적 기준을 고려해야 하며, 선행행위의 평가나 조리의 경우도 마찬가지라고 생각한다. 특히 판례가 신의성실의 원칙을 법적인 의무의 평가기준으로 하고 있는 것은 명백히 실질설의 기준을 도입한 것이라고 보이므로 판례의 입장을 결합설로 이해하는 것이다. 따라서 결론적으로는 형식설(법령)을 기준으로 하고 실질설의 내용으로 구체화하는 결합설(절충설)이 타당하다고 생각한다.(私)