[쟁점] 사실의 착오와 인과관계의 착오

 

[쟁점] 사실의 착오와 인과관계의 착오

1. 의의

-사실의 착오는 행위자가 주관적으로 인용한 사실과 현실적으로 발생한 객관적 결과사이에 불일치가 있는 경우의 문제로서 구성요건적착오라고도 한다. 구성요건적착오를 단순한 주관적구성요건요소인 고의의 규범적 평가를 통한 귀속, 즉 고의의 확정문제로 이해하는 견해로서는 사실의 착오라는 용어가 더 적합하다고 생각한다. 사실의 규범적평가를 통한 귀속은 모든 구성요건요소에 요구되는 과정이며 객관적귀속의 이름으로 별도의 절차를 통한 판단을 요하는 이원적인 것이라기 보다는 상당인과관계의 판단처럼 개별구성요건요소별로 일원적으로 독립적인 고의의 귀속을 위한 규범적평가가 필요한 것이며, 이러한 규범적평가를 통한 고의의 확정으로 행위의 확정, 결과의 확정, 인과관계의 확정의 단계를 거쳐 최종적으로 구성요건해당성으로서의 구성요건적고의가 확정되는 것이며, 위법성판단을 거친 뒤에 최종적으로 불법고의로 확정되는 것으로 이해한다.(私)

-인과관계의 착오는 행위자의 하나의 행위로 인하여 현실적으로 발생한 객관적 결과는 주관적으로 인용한 사실과 일치하지만 그 과정에 있어 불일치가 있는 경우의 문제로서, 하나의 주관적 인용사실이 두 개이상의 행위를 통하여 결과로 나타난 경우에서의 개괄적고의와의 구별문제가 논의된다.

-형법 제13조 (범의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.

-형법 제15조 (사실의 착오) ① 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다

② 결과로 인하여 형이 중할 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다.

2. 사실의 착오

(1) 문제점

-행위자가 주관적으로 인용한 사실과 현실적으로 발생한 객관적 결과사이에 불일치가 있는 경우에 어느 범위까지 고의의 귀속을 인정하여 주관적구성요건요소로서의 고의로 확정할 것인가의 문제이다. 따라서 단순한 주관적구성요건요소로서의 고의는 규범적평가를 통하여 확정고의로 되는 것이다. 아래의 학설 모두 구체적사실의 착오중 객체의 착오에 있어서는 발생사실에 대한 고의기수를 인정하는 점에서 차이가 없다.

(2) 학설

1) 구체적부합설

-구체적사실의 착오중 방법의 착오의 경우 인식사실의 미수와 발생사실의 과실의 상상적경합을 인정하며, 추상적사실의 착오중 객체의 착오의 경우는 인식사실의 불능미수와 발생사실의 과실의 상상적경합을, 방법의 착오의 경우는 인식사실의 미수와 발생사실의 과실의 상상적경합을 인정한다.

2) 법정적부합설

-구체적사실의 착오중 방법의 착오의 경우 발생사실에 대한 고의기수를 인정하며, 추상적사실의 착오중 객체의 착오의 경우는 인식사실의 불능미수와 발생사실의 과실의 상상적경합을, 방법의 착오의 경우는 인식사실의 미수와 발생사실의 과실의 상상적경합을 인정한다.

3) 추상적부합설

-구체적사실의 착오중 방법의 착오의 경우 발생사실에 대한 고의기수를 인정하며, 추상적사실의 착오에서는 객체의 착오, 방법의 착오를 불문하고 경한 고의로 중한 죄가 발생한 경우는 경죄기수와 중죄과실의 상상적경합이, 중한 고의로 경한 죄가 발생한 경우는 중죄미수와 경죄기수의 상상적경합을 인정한다.

(3) 판례

-다수의 견해는 판례가 법정적부합설을 취하고 있는 것으로 설명하고 있으나, 단순한 주관적구성요건요소로서의 고의를 상당인과관계와 마찬가지로 규범적평가를 통한 구성요건적고의의 확정문제로 해결하는 것으로 이해된다.(私)

○ 소위 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의성립에 방해가 되지 아니한다.(83도2813)

(4) 소결

▶사실의 착오를 단순한 주관적구성요건요소로서의 고의의 규범적 평가를 통한 고의의 확정의 문제로 이해하는 입장에서 구체적부합설로 고의의 사실로서의 인식대상을 구체적으로 확정하고 규범적 판단으로서 고의를 귀속시킴으로써 고의를 확정하는 것으로 이해하는 것이 타당하다고 생각한다. 따라서 착오는 사실에 있어서만 존재하는 것이며 규범적 판단의 결과에서는 불일치가 없는 귀속여부만이 남게 되는 것이다. 그런 의미에서도 구성요건적착오라는 용어보다는 사실의 착오라는 개념이 더 본질적인 것으로 이해된다. 다수의 견해가 설명하는 판례의 법정적부합설적 결론들은 판례가 고의의 확정의 문제를 넘어 인용한 행위와 발생한 결과 사이의 불일치를 해결하기 위한 인과관계상의 객관적귀속판단으로서 인과관계확정의 문제인 것이며, 따라서 판례는 그것이 긍정되면 상당인과관계가 있다는 결론에 도달하게 되는 것으로 판단한 것이라고 생각한다. 그러므로 판례가 법정적부합설을 취하고 있는 것이 아니라 고의의 확정과 인과관계의 확정을 통하여 구성요건적고의를 확정하기 위한 구성요건해당성판단의 일련의 과정으로 보아야 하는 것이다.(私)

3. 인과관계의 착오

(1) 문제점

-행위자의 하나의 행위로 인하여 현실적으로 발생한 객관적 결과는 최초에 주관적으로 인용한 사실과 일치하지만 그 진행과정에 있어 불일치가 있는 경우에 이를 사실의 착오의 문제로 볼것인가, 아니면 객관적귀속의 문제로 볼 것인가의 논의이다.

(2) 학설

1) 구성요건적착오설

-객관적구성요건요소인 인과관계의 인과과정에서의 착오는 구성요건적착오로서 착오가 본질적인 경우에 한하여 구성요건적 고의귀속을 부정하는 견해로서 본질성에 대한 판단은 객관적 예견가능성을 기준으로 한다.

2) 객관적귀속설

-인과관계와 객관적귀속을 이원적으로 이해하는 입장에서 인과과정은 고의의 인식대상이 아니므로 고의의 귀속문제가 아니라 오로지 결과의 객관적귀속문제로 이해하는 견해이다.

(3) 소결

▶인과관계와 객관적귀속을 일원적으로 이해하는 입장에서 인과과정은 고의의 인식대상으로서의 합법칙적 조건관계에 있는 자연적, 사실적 요소는 아니지만 인과관계의 규범적 판단의 결과로서의 객관적귀속의 판단대상은 되므로, 객관적귀속이 긍정되면 인과관계가 있는 것으로 확정되는 것으로 이해하는 인과관계확정의 문제로 보는 것이 타당하다고 생각한다. 판례의 상당인과관계설도 같은 의미로 이해할 수 있을 것이다.(私, 인과관계설)

4. 개괄적고의

(1) 문제점

-하나의 주관적 인용사실이 당초 인용한 최초의 행위결과가 아니라 두 개이상의 연속된 행위를 통하여 객관적 결과로 나타난 경우에서의 구성요건요소로서의 고의의 규범적 귀속의 문제이다. 즉 살해의 고의로 독약을 투입한 결과 피해자가 실신하였으나 이를 사망으로 오인하고 호수에 내던진 결과 익사한 경우에서 최초 고의의 귀속문제이다.

(2) 학설

1) 개괄적고의설

-당초 인용한 최초의 행위결과가 아니라 두 개이상의 연속된 행위를 통하여 객관적 결과로 나타난 경우에서도 전체를 통털어 하나의 고의를 인정하는 견해이다.

2) 객관적귀속설

-인과관계와 객관적귀속을 이원적으로 이해하는 입장에서 인과과정의 착오와 마찬가지로 고의의 귀속문제가 아니라 오로지 결과의 객관적귀속문제로 이해하는 견해이다.

3) 계획실현설

-당초의 고의가 의도적고의인 경우에는 고의귀속을 인정하고, 당초고의가 지정고의 또는 미필적고의인 경우에는 발생한 결과는 단순한 과실의 결과에 불과하므로 미수가 된다는 견해이다.

4) 미수과실경합범설

-최초의 행위에 대해서는 미수를, 결과를 초래한 연속된 행위에 대해서는 과실의 실체적경합을 인정하는 견해이다.

5) 단일행위설

-최초의 행위와 연속된 행위를 전체로서 하나의 행위로 평가하여 고의귀속을 인정하는 견해이다.

6) 인과관계착오설

-인과관계의 착오의 한형태로서 결과발생의 직접적 원인은 최초의 행위이고, 연속된 행위의 결과로 범죄가 실현된 이상 그러한 인과과정의 상위는 비본질적인 것으로서 고의귀속을 인정하는 견해이다.

(3) 판례

-판례의 태도에 대하여는 개괄적고의설, 계획실현설, 인과관계착오설 등으로 이해하는 다양한 견해의 대립이 있다.

○ 피해자가 피고인들의 살해의 의도로 행한 구타행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 되었다하더라도 전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 피고인들은 살인죄의 죄책을 면할 수 없다.(88도650)

(4) 소결

▶개괄적고의의 문제도 인과과정상의 불일치의 문제로서, 인과관계와 객관적귀속을 일원적으로 이해하는 입장에서 인과과정은 고의의 인식대상으로서의 합법칙적 조건관계에 있는 자연적, 사실적 요소는 아니지만 인과관계의 규범적 판단의 결과로서의 객관적귀속의 판단대상은 되므로, 객관적귀속이 긍정되면 인과관계가 있는 것으로 확정되는 인과관계확정의 문제로 보는 것이 타당하다고 생각한다. 판례의 입장도 “전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것”이라고 하고 있는 것으로 보아 상당인과관계가 있는 것으로 판단한 것으로 이해할 수 있을 것이다.(私, 인과관계설)