[쟁점] 목적범에서 인식의 정도와 신분

 

[쟁점] 목적범에서 인식의 정도와 신분

1. 의의

-목적범은 그 성립에 있어 주관적 구성요건요소로서 고의 이외에 목적을 추가적으로 요구하는 범죄를 말한다. 고의는 구성요건의 외부적, 객관적 사실을 인식의 대상으로 하지만, 목적은 그러한 외부적, 객관적 사실을 초과하는 일정한 사실을 의욕한다는 점에서 초과된 내적 경향을 가진 범죄라고도 한다.

-이원적인적불법론에 의하면 고의는 주관적 행위요소로서, 목적은 행위반가치의 주관적 행위자적 요소로서 기능을 하며, 신분은 객관적 행위자적 요소로서의 기능을 하게 된다.

2. 인식의 정도

(1) 문제점

-목적범은 그 성립에 있어 주관적 구성요건요소로서 고의 이외에 목적을 추가적으로 요구하는 범죄이므로 고의의 인식대상은 아니지만 주관적 행위요소인 고의의 인식과 내용과 정도에 있어서의 차이를 비교하면 주관적 행위자적 요소인 목적의 인식은 초과된 내적 경향이므로 지적요소는 문제가 되지 않고 주로 행위자의 의지적 요소에서의 단계의 강약에 있어서의 문제가 될 것이다.(私)

(2) 학설

1) 확정적인식설

-외부적, 객관적 사실을 초과하는 일정한 사실을 의욕하는 목적의 인식은 확정적이어야 한다는 견해이다.

2) 미필적인식설

-외부적, 객관적 사실을 초과하는 일정한 사실을 의욕하는 목적의 인식은 미필적인 것으로 족하다고 하는 견해이다.

3) 이분설

-목적실현을 위해 별개의 행위를 요하는 단절된 결과범의 경우에는 확정적인식을 요하지만, 목적실현을 위해 구성요건해당행위 이외의 별개의 행위를 요하지 않는 단축된 이행위범의 경우에는 미필적인식으로 족하다고 하는 견해이다.

(3) 판례(미필적인식설)

○ 내란죄에 있어서의 국헌문란의 목적은 현행의 헌법 또는 법률이 정한 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하는 것을 말하고 구체적인 국가기관인 자연인만을 살해하거나, 그 계승을 기대하는 것은 이에 해당되지 않으나 반드시 초법규적인 의미는 아니라고 할 것이며, 공산, 군주 또는 독재제도로 변경하여야 하는 것은 더욱 아니고, 그 목적은 엄격한 증명사항에 속하고 직접적임을 요하나 결과발생의 희망, 의욕임을 필요로 한다고 할 수는 없고, 또 확정적 인식임을 요하지 아니하며, 다만 미필적인식이 있으면 족하다 할 것이다.(80도306)

(4) 소결

▶목적범에서의 목적은 행위반가치의 주관적 행위자적 요소로서 초과된 내적 경향을 가진 범죄로서 목적의 인식내용에 있어서는 확실성과 개연성, 가능성의 단계로 이어지는 지적 요소는 문제가 되지 않고, 의욕적 의사, 단순한 의사, 감수의사로 구성되는 의지적 요소의 문제만이 평가대상이 될 것이므로, 그 중에서 목적범의 목적은 미필적고의의 의지적 요소인 감수의사나 그 보다 높은 단순한의사보다는 더 강한 의욕인 의욕적의사를 그 내용으로 하는 것이라고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 그러한 측면에서 판례의 입장이기도 한 미필적인식설의 정확한 내용은 알기 어려우나 감수의사정도로 족하다고 보는 입장인 것 같으며, 종래의 확정적인식설은 인식의 내용 중 오로지 지적요소의 최고단계인 확실성만을 요구하는 의사로 오인될 우려가 있으므로 이와 구별하여 초과된 내적 경향에 어울리는 강한 의지적 요소만을 필요로 하는 의욕적의사설이라고 하는 것이 타당하다고 생각한다.(私, 의욕적의사설)

3. 신분과의 관계

(1) 문제점

-목적범에서의 목적이 신분범에서의 신분에 포함될 수 있는가의 문제이다.

(2) 학설

1) 긍정설

-목적도 불법이나 책임에 영향을 주는 일신상의 상태와 관련되는 것으로서 신분범의 신분이라고 하는 견해이다.

2) 부정설

-신분은 행위자관련적인 것이고, 목적은 행위관련적인 것이므로 목적은 신분이 될 수 없다는 견해이다.

(3) 판례(긍정설)

○ 형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성별, 내·외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것이다. 형법 제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 ‘모해할 목적'을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 바로 형법 제33조 단서 소정의 “신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우”에 해당한다고 봄이 상당하다.(93도1002)

(4) 소결

▶신분은 객관적 행위자적 요소이고, 목적은 주관적 행위자적 요소이므로 행위반가치의 내용으로서 기능을 한다. 원칙적으로 목적은 주관적 요소이고, 신분은 객관적 요소라는 점에서 행위반가치 측면에서의 평가를 달리하므로 목적은 신분이 될 수 없다는 견해가 타당하지만, 모해위증죄에서와 같이 기본범죄가 신분범이고, 목적의 존재가 형의 가중, 감경사유로 되는 부진정목적범에서와 같은 경우에는 기본범죄인 위증죄가 객관적 행위자적 요소로서 신분범인 이상 모해위증죄의 목적이 비록 주관적 행위자적 요소이기는 하지만 연결효과로 객관적 행위자관련성을 갖게 되어 일종의 가중적신분으로서의 기능을 하게 된다고 생각한다.(私, 제한적긍정설)