[쟁점] 회피가능성의 판단기준

 

[쟁점] 회피가능성의 판단기준

1. 의의

-회피가능성이란 법률의 착오에 있어 정당한 이유의 판단기준으로서 위법성인식에 있어 회피가능한 불회피를 책임비난의 근거로 삼는 것으로서 책임조각의 정당한 이유가 되기 위해서는 착오를 회피할 수 없었을 경우이어야 한다.

-위법성인식은 고의설에서는 고의의 내용이 되지만, 책임설에서는 독자적인 책임요소가 되는 것으로서 회피가능성에 따라 책임(불법책임)이 확정되는 것이므로 회피가능성은 결국 행위자에 대한 비난가능성의 문제가 된다. 책임설이 타당하지만 판례는 “법률착오가 범의를 조각한다”고 하여 고의설을 취한 듯한 입장이다.

○ 주민등록법 17조의 7에 의하여 주민등록지를 공법관계에 있어서의 주소로 볼 것이므로 주민등록지를 이전한 이상 향토예비군설치법 3조 4항 동법시행령 22조 1항 4호에 의하여 대원신고를 하여야하나 이미 주거를 이동하고 같은 주소에 대원신고를 하였던 터이므로 피고인이 재차 동일 주소에 대원신고(주소이동)를 아니하였음이 향토예비군설치법 15조 6항에 말한 정당한 사유가 있다고 오인한데서 나온 행위였다면 이는 법률착오가 범의를 조각하는 경우이다.(74도2676)

-형법 제16조 (법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.

2. 과실범과의 구별

(1) 문제점

-과실범의 경우도 예견가능성과 회피가능성을 책임판단의 대상으로 하고 있으므로 법률의 착오에 있어서 회피가능성과 과실범의 회피가능성이 동일한 내용의 것인가에 대한 논의이다.

(2) 학설

1) 동일설

-법률의 착오에서의 회피가능성과 과실범의 회피가능성이 동일하다고 보는 견해이다.

2) 우위설

-법률의 착오에서의 회피가능성이 과실범의 회피가능성보다 우월한 기준을 요구한다고 보는 견해이다.

3) 독자설

-법률의 착오에서의 회피가능성과 과실범의 회피가능성은 서로 다른 독자적인 내용을 갖는 것이라고 보는 견해이다.

(3) 판례

-다수의 견해는 판례가 동일설의 입장에 있는 것으로 설명하고 있으나, 판례가 말하는 과실은 법률의 착오에서의 회피가능성을 의미하는 것으로서 양자를 동일하게 해석, 적용하고 있다고 보기에는 어렵다고 이해된다.(私)

○ 피고인이 1975.4.1자 서울특별시 공문, 1975.12.3자 동시의 식품제조허가지침, 동시의 1976.3.29자 제분업소허가권 일원화에 대한 지침 및 피고인이 가입되어 있는 서울시 식용유협동조합 도봉구 지부의 질의에 대한 도봉구청의 1977.9.1자 질의회시 등의 공문이 곡물을 단순히 볶아서 판매하거나 가공위탁자로부터 제공받은 고추, 참깨, 들깨, 콩등을 가공할 경우 양곡관리법 및 식품위생법상의 허가대상이 아니라는 취지이어서 사람들이 물에 씻어 오거나 볶아온 쌀 등을 빻아서 미싯가루를 제조하는 행위에는 별도의 허가를 얻을 필요가 없다고 믿고서 미싯가루 제조행위를 하게 되었다면, 피고인은 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인하였고 또 그렇게 오인함에 어떠한 과실이 있음을 가려낼 수 없어 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다.(81도2763)

(4) 소결

▶비록 양자가 동일한 회피가능성을 책임판단의 요소로 하고 있으나 구체적인 해석과 적용에 있어서는 그 내용을 서로 달리하는 독자적인 것으로 이해하는 것이 타당하다고 생각한다.(私)

3. 회피가능성의 판단기준

(1) 문제점

-회피가능성의 본질은 위법성인식의 가능성을 말하는데, 무엇을 기준으로 위법성인식의 가능성 여부를 판단할 것인가의 논의이다.

(2) 학설

1) 양심긴장설

-행위상황과 행위자의 생활영역 및 직업영역에 따라 행위자에게 기대되는 “상당한 양심의 긴장”여부를 기준으로 회피가능성여부를 판단하려는 견해로서, 과실범의 경우보다 높은 기준을 요구한다.

2) 인식능력설(다수설)

-행위자 개인이 처한 구체적인 상황을 고려하여 위법성의 인식에 필요한 정상의 주의를 다하였는가를 기준으로 회피가능성여부를 판단하려는 견해로서, 대체로 과실범의 경우와 같은 기준을 요구한다.

(3) 판례

-다수의 견해는 판례의 입장이 인식능력설을 취한 것으로 설명하고 있으나, 판례의 입장을 분석하면 정당한 이유로 인정하기 위한 요건으로서 “지적능력”, “진지한 노력”, “구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 행위자가 속한 사회집단의 고려” 등을 내용으로 하는 것이므로 단순히 인식능력설의 입장으로 속단하기에는 의문이 든다.(私)

○ 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다.(2005도3717)

(4) 소결

▶법률의 착오에 있어서 위법성인식의 가능성을 기준으로 확정하려는 책임은 책임이원론의 입장에서 볼때 형벌책임과 구별되는 불법책임이다. 그리고 과실범의 경우에도 책임판단에 회피가능성을 요하지만, 법률의 착오의 경우의 기준으로서 요구되는 회피가능성과는 서로 다른 기준을 내용으로 하는 것이다. 판례에서 구체적으로 언급하고 있는 바와 같이 “지적능력”, “진지한 노력”, “구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 행위자가 속한 사회집단의 고려” 등을 내용으로 하는 것이므로 단순한 지적인식능력만으로는 부족하고 그보다 높은 기준의 엄격한 판단을 요구하는 것으로 보아야 한다. 그것을 “양심적 긴장”이라고 하기에는 “양심적 긴장”의 내용이 불명확하고 오해의 여지도 있어 보이므로 규범능력을 요구하는 것으로 이해하기로 한다. 즉 행위자의 “지적능력”에 더하여 “진지한 노력”으로 “구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 행위자가 속한 사회집단의 고려” 등을 규범적으로 평가하여 행위자에게 요구되는 위법성인식의 가능성을 충족하였을 경우에만 법률의 착오에 정당한 이유가 있는 것으로 보아 불법책임이 조각되는 것으로 볼 것이다. 정당한 이유가 없으면 불법책임은 조작되지 않고, 양형단계에서 형벌책임의 확정문제로 남게되는 것으로 이해한다.(私, 규범능력설)