[쟁점] 긴급피난의 상당한 이유 중 균형성

 

[쟁점] 긴급피난의 상당한 이유 중 균형성

1. 의의

-긴급피난은 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 때에는 위법성이 조각되는 것으로 하여 불법확정을 배제하는 위법성조각사유(정당화사유)의 하나이다.

-긴급피난은 객관적정당화상황, 주관적정당화요소, 상당한 이유를 그 성립요건으로 하고 있고, 상당한 이유의 판단과 관련하여서는 정당방위가 “不正 對 正”의 관계인데 반해 긴급피난은 “正 對 正”의 관계를 본질로 하는 것이어서 보다 엄격한 기준을 요구하는데 그 내용에 대해서 정리한다.

-형법 제22조 (긴급피난) ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

② 위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.

③ 전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.

2. 긴급피난의 상당한 이유 중 균형성

(1) 개요

-긴급피난의 성립요건 중 상당한 이유의 판단에서는 적합성, 보충성, 균형성을 요구하는데, 그 중 “正 對 正”의 관계를 본질로 하는 긴급피난의 성질상 우월한 이익의 원칙을 내용으로 하는 균형성의 판단과 관련하여 몇가지 문제를 정리한다.

(2) 주관적정당화요소

1) 문제점

-주관적정당화요소로서 정당화상황인식과 정당화실행의사에 우월적이익에 대한 인식과 의사가 필요한 것인가의 문제이다.

2) 학설

가) 필요설(다수설)

나) 불요설

3) 소결

▶주관적정당화요소로서 정당화상황인식과 정당화실행의사에 우월적이익에 대한 인식과 의사가 필요한 것이지만 상당성판단을 남겨두고 있으므로 그 정도는 가능성에 대한 감수정도의 인용으로 족하다고 생각한다. 그 정도의 인용도 없으면 불법은 배제되지 않고 확정되는 것이다.

(3) 우월한 이익의 원칙

1) 의의

-우월한 이익의 원칙이란 이익교량의 결과 보호되는 이익이 침해되는 이익보다 본질적으로 우월해야 한다는 의미이다. 본질적으로 우월하다는 것은 보호되는 이익의 우월성이 의심할 여지없이 분명한 경우를 말하는데, 이는 구체적인 사건의 배경이 되고 있는 모든 사정을 종합적으로 고려한 가치판단의 결과이어야 한다는 것을 전제로 한다.

2) 내용

가) 법익기준

-먼저 법익의 질적가치를 우선하고 다음으로 양적가치를 기준으로 판단하며, 법익동가치의 경우에는 긴급피난으로 위법성이 조각되지는 않고 불법은 확정되며 책임판단의 문제로 된다.

-행위자에 대한 방어적긴급피난의 경우에는 우월한 이익의 기준은 상대적으로 낮게 적용되며, 제삼자에 대한 공격적긴급피난의 경우에는 엄격하게 적용된다.

나) 위험기준

-먼저 법익침해의 구체적 위험을 우선하고, 그 다음 추상적 위험을 고려해야 하며, 추상적위험을 방지하기 위해 구체적 위험을 초래하는 피난행위의 경우에는 우월한 이익을 인정할 수 없다.

다) 회피기준

-보호법익의 구조가능성이 높을 수록 침해법익의 회피기준은 낮아지므로 우월한 이익의 기준이 적용되기 쉬우며, 구조가능성이 없는 경우와 위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에게는 우월한 이익의 기준도 적용할 수 없게 된다.

(4) 판례

○ 피고인들이 피조개양식장에 피해를 주지 아니하도록 할 의도에서 선박의 닻줄을 7샤클(175미터)에서 5샤클(125미터)로 감아놓았고 그 경우에 피조개양식장까지의 거리는 약 30미터까지 근접한다는 것이므로 닻줄을 50미터 더 늘여서 7샤클로 묘박하였다면 선박이 태풍에 밀려 피조개양식장을 침범하여 물적 손해를 입히리라는 것은 당연히 예상되는 것이고, 그럼에도 불구하고 태풍에 대비한 선박의 안전을 위하여 선박의 닻줄을 7샤클로 늘여 놓았다면 이는 피조개양식장의 물적피해를 인용한 것이라 할 것이어서 재물손괴의 점에 대한 미필적 고의를 인정할 수 있다. 선박의 이동에도 새로운 공유수면점용허가가 있어야 하고 휴지선을 이동하는데는 예인선이 따로 필요한 관계로 비용이 많이 들어 다른 해상으로 이동을 하지 못하고 있는 사이에 태풍을 만나게 되고 그와 같은 위급한 상황에서 선박과 선원들의 안전을 위하여 사회통념상 가장 적절하고 필요불가결하다고 인정되는 조치를 취하였다면 형법상 긴급피난으로서 위법성이 없어서 범죄가 성립되지 아니한다고 보아야 하고 미리 선박을 이동시켜 놓아야 할 책임을 다하지 아니함으로써 위와 같은 긴급한 위난을 당하였다는 점만으로는 긴급피난을 인정하는데 아무런 방해가 되지 아니한다.(85도221)