[쟁점] 사회상규와 사회적상당성

 

[쟁점] 사회상규와 사회적상당성

1. 의의

-사회상규란 국가법질서의 존엄성을 기초로 한 국민일반의 건전한 도의감(83도2224), 또는 공정하게 사유하는 일반인의 건전한 도의감 내지 사회윤리(이재상), 사회생활상 일반적으로 승인되는 정상적인 행위규칙(김일수) 등으로 정의된다.

-사회상당성은 정상적이고 역사적으로 형성된 사회윤리적 공동생활의 질서내에 속한 행위는 비록 문언상 구성요건에 포섭시킬 수 있다고 하더라도 구성요건해당성을 배제시키는 것이라고 한다.(Welzel의 사회적상당성론)

-형법 제20조 (정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.

2. 양자의 관계

(1) 학설

1) 구별설(다수설)

-사회적상당성은 구성요건해당성배제사유이고, 사회상규는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위가 정당행위로서 위법성을 조각하는 사유가 된다는 견해이다.

2) 동일설

-사회적상당성은 법률상의 개념이 아니라 독일형법의 특수성으로 인한 이론상 개념으로서 포괄적인 위법성조각사유를 규정하고 있는 우리 형법상으로는 양자를 구별할 이유가 없으므로 사회상규와 동일한 개념으로 이해하는 견해이다.

(2) 판례

-다수의 견해는 대법원이 동일설의 입장에 있는 것으로 설명하고 있으나, 대법원이 들고 있는 “사회적 상당성의 원리”, “지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우” 등은 Welzel의 사회적상당성론의 사회적상당성과는 다른 내용의 사회상규를 말하고 있는 것이라고 이해되므로 동일설의 입장이라고 해석하는 것은 의문이다.(私)

○ 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 초법규적인 법익형량의 원칙이나 목적과 수단의 정당성에 관한 원칙 또는 사회적 상당성의 원리 등에 의하여 도출된 개념이다.(71도827)

○ 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것)의 규정방식에 비추어 같은 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건 해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다.(2005도2245)

(3) 소결

▶Welzel의 사회적상당성론의 사회적상당성은 비록 그것이 독일형법의 특수성에 따른 이론상의 결과물이라 할지라도 우리 형법의 해석에 있어서도 유용한 개념으로 적용될 수 있는 것이라고 생각한다. 다만 사회적상당성이라는 용어의 의미가 불명확하여 판례와 같이 실질은 사회상규에 불과한 정도의 의미인데도 사회적상당성으로 해석되는 경우가 많은 것이다. 사회적상당성과 사회상규를 구별하는 기준은 무엇보다 일반인의 법적확신의 정도가 기준이 되어야 할 것이다. 아무리 “지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우”라고 하더라도 객관적인 입장에서 법질서의 확신정도가 같을 수는 없는 것이다. 따라서 일반인의 법적확신이 법질서와 다름없을 정도로 강하게 형성되어 있어 관습법이라고 부를 수 있는 정도의 확신일 경우에는 사회적상당성이란 이름으로 구성요건해당성배제사유로, 그 정도에 이르지 않은 법적확신의 정도로서 사실인 관습정도의 질서수준인 경우에는 법원의 판단을 전제로 사회상규에 해당하는지의 여부가 문제되는 위법성조각사유의 문제로 이해하는 것이 타당하다고 생각한다.(私, 법적확신설)