[쟁점] 실행의 착수시기

 

[쟁점] 실행의 착수시기

1. 의의

-실행의 착수란 구성요건적결과를 실현하기 위한 구성요건적행위의 개시를 말한다. 형식적으로는 예비, 음모와 구별하는 기준이 되며, 실질적으로는 불능범과 불능미수를 구별하는 기준이 되는데, 실행의 착수시기를 언제로 볼 것인가와 관련한 견해의 대립이 있다.

-이해의 편의를 위하여 구체적인 사례를 들어보면, 절도의 의사로 은행에 침입하여 금고안에 있는 돈을 절취하여 나온 경우에 있어 각 학설에 따른 실행의 착수시기를 검토한다.

2. 학설

(1) 객관설

-행위자의 주관적요소를 고려함이 없이 외부적, 객관적 행위만을 기준으로 구성요건적행위의 개시시점을 정하여야 하는 것으로 보는 견해로서, 형식적객관설과 실질적객관설이 있다.

1) 형식적객관설

-구성요건의 정형성을 중시하여 법률에 규정된 구성요건에 해당하는 정형적인 행위의 개시가 있을 때를 구성요건적실행행위의 개시시점으로 정하여야 한다고 한다.

-사례의 경우 행위자가 금고문을 열고 돈을 손으로 잡았을 때에 실행의 착수가 있는 것으로 본다.

2) 실질적객관설

-엄격한 형식적 의미의 구성요건해당행위는 아니라 하더라도 실질적 관점에서 구성요건적행위로 평가할 수 있는 경우에는 구성요건적행위의 개시를 인정하는 견해로서, Frank의 공식과 위험한법익침해의 공식이 있다.

가) 위험한법익침해의 공식

-엄격한 형식적 의미의 구성요건해당행위는 아니지만 행위자가 보호법익에 대한 직접적인 위험을 야기시키거나 법익침해에 대한 밀접한 행위가 있으면 구성요건적행위의 개시를 인정하는 견해이다.

-사례의 경우 행위자가 금고문을 연 때에 실행의 착수가 있는 것으로 본다.

나) Frank의 공식

-엄격한 형식적 의미의 구성요건해당행위는 아니지만 자연적으로 보아 구성요건해당행위와 필연적으로 결합되어 있으면 구성요건적행위의 개시를 인정하는 견해이다.

-사례의 경우 행위자가 금고문을 열기 위한 행위를 개시한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 본다.

(2) 주관설

-행위자의 주관적요소를 고려하여 범죄의사의 수행이라는 주관적 기준을 바탕으로 이를 인정할 수 있는 명백한 외부적 행위가 있을 때, 또는 범의의 비약적 표동이 있을 때, 범의가 확정적을 인정될 때에 구성요건적행위의 개시를 인정하는 견해이다.

-사례의 경우 절도의 의사로 은행에 침입한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 본다.

(3) 절충설

-행위자의 전체적인 주관적 범죄계획에 비추어 명백한 범죄의사의 수행으로 보호법익에 대한 직접적인 위험을 발생하게 한 때에 구성요건적행위의 개시를 인정하는 견해로서, 주관적객관설, 개별적객관설이라고도 한다.

-사례의 경우 행위자가 절도의 의사로 은행에 침입하여 금고안에 있는 돈을 절취하기 위하여 금고에 접근한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 본다.

3. 판례

-다수의 견해는 판례의 원칙적인 입장은 실질적객관설, 그 중에서도 위험한법익침해의 공식(밀접행위설)을 따르고 있다고 하지만, 개별적인 경우에 있어서는 주관설, 형식적객관설을 따른 예도 있다고 설명하고 있다.

(1) 밀접행위설의 사례

○ 절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때라고 보아야 하므로, 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다고 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 주거침입죄만 성립할뿐 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 절도미수죄는 성립하지 않는다.(92도1650,92감도80)

(2) 주관설의 사례

○ 간첩의 목적으로 외국 또는 북한에서 국내에 침투 또는 월남하는 경우에는 기밀탐지가 가능한 국내에 침투 상륙함으로써 간첩죄의 실행의 착수가 있다고 할 것이다.(84도1381)

(3) 형식적객관설의 사례

○ 불이 방화목적물 내지 도화물체에 점화된 때에 실행의 착수가 있다.(67도925)

4. 소결

▶실행의 착수란 구성요건적결과를 실현하기 위한 구성요건적행위의 개시를 의미하므로 구성요건적행위의 개시시점, 즉 실행의 착수시점을 정하기 위해서는 행위자의 전체 범행계획과 구성요건해당행위를 통하여 구성요건적행위를 확정하고 그로부터 구성요건적결과를 향한 범의의 개시가 인정되어야 하는 것이므로 원칙적으로 절충설의 입장이 타당하다고 보이지만, 결국은 개별 구성요건별로 규범적으로 평가하여 결정되는 문제로서 모든 경우에 적용되는 하나의 기준을 제시하기는 어려운 문제로 보인다. 보호법익이 개인적법익인지, 사회적법익인지, 국가적법익인지, 범죄의 종류가 침해범인지, 위험범인지, 범죄의 형태가 정범인지 공범인지 등의 성질을 고려하여 개별적으로 판단하여야 할 것으로 이해한다.(私, 개별설)