[쟁점] 공범의 종속성과 처벌근거

 

[쟁점] 공범의 종속성과 처벌근거

1. 의의

-곰범이란 하나의 범죄의 실현을 위하여 다수인이 참가한 경우를 말하는 것으로, 광의의 공범에는 공동정범, 간접정범, 교사범, 종범을 포함하지만, 협의의 공범은 교사범과 종범을 말한다.

-정범과 공범의 구별기준에 대하여는 주관설(의사설, 이익설), 객관설(형식적객관설, 실질적객관설(필요설, 동시설, 직접설, 우위설)), 행위지배설(목적적행위지배설, 규범적행위지배설) 등의 견해가 있으나, 다수설과 판례는 Roxin의 규범적행위지배설의 입장을 따르고 있다.

○ 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있으므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다.(88도1247)

-Roxin의 규범적행위지배설에 의하면 행위지배의 실체를 유형별로 파악하는 견해로서, 단독정범, 직접정범의 경우는 실행지배, 간정정범의 경우는 의사지배, 공동정범의 경우는 기능적행위지배에 정범성의 표지가 있는 것으로 설명하지만, 진정신분범, 의무범, 자수범에서 일정한 한계가 있다고 비판하는 견해도 있다.

-형법 제30조 (공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.

-형법 제31조 (교사범) ① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.

② 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.

③ 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.

-형법 제32조 (종범) ① 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.

② 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.

-형법 제34조 (간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중) ① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.

2. 공범의 종속성

(1) 문제점

-공범은 그 성립에 있어 정범의 성립에 종속하는가의 종속성유무의 문제와 만약 공범의 성립이 정범에 종속한다면 어느 정도의 종속성인가의 종속성정도의 문제가 논의된다.

(2) 종속성유무

1) 학설

가) 공범독립성설

-공범은 성립에 있어 독립성을 가지므로 정범의 실행행위에 상관없이 독자적인 교사와 방조행위만으로 성립한다는 견해로서, 공범의 미수도 처벌되며, 형법 제31조 제2항과 제3항과 제252조 제2항은 독립성설의 근거규정이 되고, 간접정범과의 구별필요성을 부정하며, 공범과 신분에 관한 형법 제33조의 해석에 있어서는 단서를 원칙규정으로 본다.

나) 공범종속성설

-공범은 성립에 있어 종속성을 가지므로 정범이 실행행위로 나아가야만 공범이 성립한다는 견해로서, 공범의 미수는 있을 수 없으며, 형법 제31조 제2항과 제3항과 제252조 제2항은 특별규정이 되고, 간접정범과의 구별필요성을 긍정하며, 공범과 신분에 관한 형법 제33조의 해석에 있어서는 본문을 원칙규정으로 본다.

2) 판례(공범종속성설)

○ 정범의 성립은 교사범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범이 성립함에는 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다.(97도183)

3) 소결

▶현행 형법의 해석으로는 공범의 성립은 정범의 성립에 종속한다는 공범종속성설이 타당하다고 생각한다.(私)

(3) 종속성정도

1) 학설

가) 최소한종속형식

-정범의 행위가 구성요건에 해당하기만 하면 위법성이나 책임에 상관없이 공범의 성립을 인정하는 견해이다.

나) 제한적종속형식

-정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하기만 하면 책임에 상관없이 공범의 성립을 인정하는 견해이다.

다) 극단적종속형식

-정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하며 유책할 경우에 공범의 성립을 인정하는 견해이다.

라) 확장적종속형식

-정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하며 유책할 뿐만 아니라 가벌성의 모든 조건까지 갖춘 경우에만 공범의 성립을 인정하는 견해이다.

2) 판례

-판례의 입장에 대해서 분명하지 않으나, 정범의 범죄행위인정이 전제요건으로 보고 있는 점으로 미루어 보아 제한적종속형식의 입장으로 이해된다.(私)

○ 정범의 성립은 교사범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범이 성립함에는 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다.(97도183)

3) 소결

▶죄형법정주의의 원칙상 구성요건의 정형성을 확보하고 책임의 개별화를 달성하기 위해 가장 바람직한 종속의 정도는 제한적종속형식이라고 생각한다. 즉 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하기만 하면 책임에 상관없이 공범의 성립을 인정하는 것이다. 책임이원론(私)에 의할 때 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 일단 불법책임이 징표되는 것이며 보장적 불법책임의 소극적판단을 거쳐서 개별적 형벌책임이 확정되는 것이므로 비록 공범의 성립은 정범의 불법에 종속하더라도 책임만은 개별화의 원칙에 충실하는 것이 형법의 기능에도 부합하는 해석이라고 이해된다.(私)

3. 공범의 처벌근거

(1) 문제점

-공범은 그 성립에 있어 정범의 성립에 종속하지만, 구성요건적 실행행위를 직접하지는 않았는데도 불구하고 공범을 처벌하는 근거는 무엇인가에 대한 논의이다.

(2) 학설

1) 책임가담설

-극단적종속형식의 입장에서 공범의 처벌근거는 정범으로 하여금 유책한 범죄행위를 저지르게 했다는 점이라는 견해이다.

2) 불법가담설

-제한적종속형식의 입장에서 공범의 처벌근거는 정범으로 하여금 불법한 범죄행위를 저지르게 함으로써 사회의 일체성을 해체하고 법적 평화를 교란했다는 점이라는 견해이다.

3) 순수야기설

-공범독립성설의 입장에서 공범의 처벌근거는 정범의 행위와는 무관하게 정범에게 법익침해의 방향을 제시함으로써 독자적인 공범구성요건의 불법을 야기한 점이라는 견해이다.

4) 종속야기설

-공범종속성설의 입장에서 공범의 처벌근거는 정범의 불법에 종속하여 정범의 구성요건적 법익침해를 야기, 촉진한 점이라는 견해이다.

5) 혼합야기설

가) 불법구별설

-행위불법은 공범의 독립성을 인정하고, 결과불법은 정범에 종속하여 공범의 처벌근거를 찾는 견해이다.

나) 종속적법익침해설

-공범의 불법 중 일부는 정범의 행위에 종속하지만, 나머지 일부는 독자적인 불법영역을 갖는 것이므로 공범의 처벌근거는 종속적임과 동시에 간접적이지만 독립적인 법익침해에 있다는 견해이다.

(3) 소결

▶공범의 성립에 있어 정범의 성립은 공범불법의 일부를 형성하는 것이다. 따라서 전체적인 공범의 불법중에서 성립의 근거는 정범의 불법에 종속하지만 나머지 영역에서는 독자적인 불법영역을 갖는 것이라고 이해된다. 그러나 성립의 근거가 정범의 불법이라 하더라도 처벌의 근거가 정범의 불법에 종속할 이유는 없는 것으로 생각한다. 왜냐하면 불법은 연대하더라도 책임은 개별적으로 판단하는 것이 죄형법정주의원칙상의 요구이기도 하기 때문이다. 그러므로 행위불법과 결과불법을 포함하여 성립의 근거인 종속적인 정범의 불법을 초과하는 공범으로서 독립적인 불법영역이 있는 것이고 이를 포괄하여 정범의 불법을 촉진, 야기한 점(혼합야기설)에 처벌의 근거가 있는 것이므로 공범의 독자적인 법익침해에서 그 처벌의 근거를 찾는 것이 합리적인 해석이라고 이해된다. 종속적법익침해설과의 차이는 이러한 공범의 독자적인 처벌근거는 간접적이고, 종속적인 것이 아니라, 직접적이고 독립적인 것이라는 점이다.(私, 혼합야기설로서의 독자적법익침해설)