[쟁점] 착수미수와 실행미수의 구별

 

[쟁점] 착수미수와 실행미수의 구별

1. 의의

-착수미수란 행위자가 실행행위에 착수하였으나 실행행위를 종료하지 못한 미종료미수를 말하며, 실행미수란 행위자가 실행행위에 착수하여 실행행위를 종료하였으나 결과가 발생하지 아니한 종료미수를 말한다.

-제25조 (미수범) ① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.

② 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.

2. 착수미수와 실행미수의 구별

(1) 문제점

-착수미수와 실행미수의 구별을 위한 기준과 관련하여서는 견해의 대립이 있는데, 하나의 사례로 개별적 학설의 차이를 구체화해 보기로 한다. 예컨대 갑은 두 발의 총알로 을을 살해할 의사로 한 발을 발사하였으나 빗나가 중상을 입히는데 그쳐, 나머지 한 발의 발사를 자의로 중지하고 더 이상 실행행위로 나아가지 않은 경우 갑의 가벌성판단의 문제이다.

(2) 학설

1) 주관설

가) 범행계획설

-하나의 구성요건적 실행행위를 전체적으로 고찰하여 최초 실행행위의 “착수시”의 행위자의 범행계획에 비추어 실행행위를 계속진행하도록 계획되어 있었던 경우에 있어서의 중단은 착수미수, 착수시에 이미 계획한 행위를 마쳤으면 실행미수라고 한다.

-사례의 경우 최초 실행행위의 “착수시”에 계획된 실행행위는 을을 향한 두 발의 발사행위이므로 이를 마치지 못하고 자의로 중단한 경우이므로 착수미수로서 중지미수에 해당한다.

나) 개별행위설

-전체적인 범행계획의 고려없이 실행행위의 “중지시”의 행위자의 의사를 기준으로 이미 실행한 행위의 결과로서는 부족하고 추가적인 실행행위가 필요함에도 이에 나아가지 않은 경우를 착수미수, 결과발생의 가능성을 믿고 추가적인 행위가 필요없다고 생각하여 중단한 경우는 실행미수라고 한다.

-사례의 경우 실행행위 “중지시”의 갑의 의사는 결과불발생을 알고서 자의로 중단한 경우이므로 착수미수로서 중지미수에 해당한다.

2) 객관설

-행위자의 의사와는 상관없이 객관적으로 결과발생의 가능성이 있으면 실행행위는 종료된 것으로 보아 실행미수이며, 그렇지 않으면 착수미수라고 한다.

-사례의 경우 최초의 발사행위로 객관적으로 결과발생의 가능성이 있었으므로 행위자의 의사와는 상관없이 실행미수로서 장애미수가 된다.

3) 절충설

-행위자의 범행계획과 행위당시의 객관적 사정을 고려하여 법익침해의 위험성이 있는 행위가 종료되었다고 인정되면 실행행위는 종료된 것으로 보아 실행미수이며, 그렇지 않으면 착수미수라고 한다. 즉 행위자가 이미 실행한 행위와 아직 실행하지 못한 행위가 죄수론상 하나의 행위인 때에는 착수미수이고, 서로 다른 행위인 때에는 실행미수로 평가한다고 한다.

-사례의 경우 행위자의 범행계획과 행위당시의 객관적 사정을 고려하여 법익침해의 위험성이 있는 행위가 종료되었다고 인정하여, 행위자가 이미 실행한 행위와 아직 실행하지 못한 행위가 죄수론상 별개의 행위이므로 실행미수로서 장애미수가 성립한다는 견해와 행위자가 이미 실행한 행위와 아직 실행하지 못한 행위가 죄수론상 하나의 행위로서 착수미수이고, 중지미수라고 하는 견해의 대립이 있다.

(3) 소결

▶실행행위의 종료여부는 구성요건적결과를 향한 구성요건적행위의 내용으로서 미수범에 있어서의 결과불법의 내용을 이루는 것이다. 다수의 견해는 착수미수와 실행미수의 처벌이 같으므로 구별의 실익이 없다고 하고 있으나, 책임이원론에 따를 때 법익의 위태화라는 결과불법을 행위자에게 귀속시키고 인과관계로 확정된 불법책임의 확정으로서 형벌책임판단에 있어 그 전제가 되어 비난가능성의 정도를 결정하는 기준이 된다는데 의미가 있다고 생각한다. 따라서 그 기준은 책임판단의 요소로서의 규범적평가가 되어야 할 것이므로 결론에 있어서는 절충설의 입장과 동일하지만 이원적책임론을 전제로 체계적 의미를 달리하므로 규범설이라고 규정하는 것이 어울릴 것으로 이해된다. 이에 따르면 사례의 경우 행위자의 범행계획과 행위당시의 객관적 사정을 고려하여 법익침해의 위험성이 있는 행위가 종료되었다고 평가하게 되므로, 행위자가 이미 실행한 행위와 아직 실행하지 못한 행위는 규범적으로 별개의 행위이므로 발생된 결과에 대하여는 을에 대한 살인의 실행미수로서 장애미수가 성립한다고 결론짓게 될 것이다.(私, 규범설)