[쟁점] 예비의 중지

 

[쟁점] 예비의 중지

1. 의의

-예비의 중지는 행위자가 자의로 구성요건적 예비행위자체를 중지하거나 예비행위는 종료하였어도 자의로 구성요건적 실행행위로 나아가지 않은 경우를 말한다.

-형법은 구성요건적실행행위 이후의 중지인 중지미수의 경우에는 필요적감면규정을 두고 있으면서, 구성요건적실행행위 이전의 중지인 예비의 중지의 경우에는 별도의 규정을 두고 있지 않아 생기게 되는 형의 불균형을 시정하기 위하여 예비의 중지의 경우에도 중지미수의 규정을 준용할 것인가의 논의이다.

-형법 제26조 (중지범) 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.

2. 학설

(1) 긍정설

1) 중지미수규정의 준용을 긍정하면서, 예비의 중지는 기수의 중지가 아니라 예비행위를 중지하는 것이므로 감면의 대상형도 기수의 법정형이 아니라 예비음모죄의 법정형이어야 한다는 견해

2) 중지미수규정의 준용을 긍정하면서, 예비의 형이 중지미수의 형보다 무거운 때에만 형의 불균형을 시정하기 위하여 중지미수의 규정을 준용하고 감면의 대상형은 기수의 법정형이라는 견해(다수설)

(2) 부정설

1) 중지미수규정의 준용을 부정하면서, 형의 불균형을 시정하기 위하여는 예비의 중지가 자수에 이르렀을 경우에만 자수에 대한 필요적감면규정을 유추적용하여 처벌의 불균형을 시정하려는 견해

2) 중지미수규정의 준용을 부정하면서, 형의 불균형을 시정하기 위하여 예비를 처벌하는 경우에는 형의 균형을 고려하여 중지미수에 대하여도 형의 면제를 허용하지 말아야 한다는 견해

3. 판례(부정설)

○ 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고, 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다.(91도436)

4. 소결

▶중지미수에서의 자의로 인한 필요적감면은 불법평가의 문제가 아니라 책임평가의 문제이다. 즉 중지미수의 결과불법은 법익의 위태화로 확정되어 그로부터 징표되는 불법책임까지 확정되었으나, 책임이원론(私)에 따른 형벌책임판단에 있어서 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 점을 고려하여 비난가능성의 정도를 반영하여 형벌책임을 필요적으로 감면하도록 한 것이다. 그러므로 비록 명문으로 예비의 미수규정은 없어도 이를 불법의 문제가 아니라 책임판단의 문제로 보게 되면 예비의 중지의 경우에도 형법 제26조를 직접적용할 수 있다고 생각한다. 예비죄의 법적성격에 대하여는 발현형태설(수정적구성요건)과 독립범죄설의 대립이 있으나 다수설, 판례의 입장인 발현형태설에 의하더라도 예비죄의 실행행위성을 인정할 수 있고, 예비의 중지도 자의로 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 경우이므로 예비행위로 확정된 불법책임을 바탕으로 자의방지의 비난가능성의 정도를 참작하여 예방목적과 위험성을 고려한 형벌책임확정에 있어서는 예비죄의 법정형을 기준으로 필요적감면을 할 수 있는 것으로 이해한다. 더불어 그런 의미에서 형법 제26조의 명칭도 “중지미수”가 아니라 “중지범”인 것으로 이해된다. 이것이 또한 죄형법정주의원칙에도 부합하는 해석이라 생각한다.(私, 직접적용설)

○ 형법 제32조 제1항의 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다는 규정의 타인의 범죄란 정범이 범죄를 실현하기 위하여 착수한 경우를 말하는 것이라고 할 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다고 할 것이다. 왜냐하면 범죄의 구성요건 개념상 예비죄의 실행행위는 무정형 무한정한 행위이고 종범의 행위도 무정형 무한정한 것이고 형법 제28조에 의하면 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 규정하여 예비죄의 처벌이 가져올 범죄의 구성요건을 부당하게 유추 내지 확장해석하는 것을 금지하고 있기 때문에 형법각칙의 예비죄를 처단하는 규정을 바로 독립된 구성요건 개념에 포함시킬 수는 없다고 하는 것이 죄형법정주의의 원칙에도 합당하는 해석이라 할 것이기 때문이다. 따라서 형법전체의 정신에 비추어 예비의 단계에 있어서는 그 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당한 해석이라고 할 것이다. 본건 강도예비죄가 형법상 독립된 구성요건에 해당하는 범죄이라는 상고논지는 전술한 바와 같이 수긍할 수 없는 독자적인 견해라 할 것이고 원심의 판단취의는 이와 다소 다르다고 하더라도 예비죄의 종범의 성립을 부정한 결론에 있어서 정당하고 이를 논난하는 상고논지는 그 이유없다고 할 것이다.(75도1549)