[쟁점] 피해자의 양해와 승낙

 

[쟁점] 피해자의 양해와 승낙

1. 의의

-피해자의 동의의 유형, 즉 피해자의 양해와 피해자의 승낙을 구별할 것인가에 대하여 긍정설과 부정설의 대립이 있으나 다수의 견해는 구별을 긍정하면서, 피해자의 양해는 피해자의 동의가 구성요건해당성을 배제하는 것을 말하고, 피해자의 승낙은 피해자의 동의가 위법성을 배제하는 위법성조각사유(정당화사유) 중의 하나를 의미하는 것으로 정의한다.

-피해자의 동의의 유형을 구별하지 않는 견해에는 이를 전체로서 구성요건해당성배제사유로 보는 견해와 위법성조각사유로 보는 견해의 대립이 있다.

-피해자의 승낙이 위법성을 조각하는 근거에 대해서도 법률행위설, 이익포기설, 상당성설, 법률정책설 등의 견해가 있으나, 다수의 견해는 법익보호에 대한 공동체의 이익과 개인의 자유를 비교하여 개인의 자유를 우선해야 할 필요성이 인정될 경우에 한하여 위법성조각사유로 인정하는 법률정책설을 취하고 있다.

-형법 제24조 (피해자의 승낙) 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

2. 피해자의 동의의 형법상 처리

(1) 개요

-다수의 견해에 따라 피해자의 양해는 피해자의 동의가 구성요건해당성을 배제하는 것을 말하고, 피해자의 승낙은 피해자의 동의가 위법성을 배제하는 위법성조각사유로 정의하더라도 형법에서 명문으로 그 처리에 관하여 규정하고 있는 때에는 그 규정에 의하고, 주로 개인적 법익에 관한 범죄에 국한되어 문제되는 것이어도 성질상 피해자의 동의가 범죄성립에 영향을 미치지 못하는 경우도 있다.

(2) 내용

1) 피해자의 동의가 감경적 구성요건에 해당하는 경우

① 보통살인죄에 대한 촉탁,승낙살인죄(형법 제252조 제1항)

② 부동의낙태죄에 대한 동의낙태죄(형법 제269조 제2항, 제270조 제1항)

2) 피해자의 동의가 범죄성립에 영향을 미치지 않는 경우

① 미성년자의제강간, 강제추행죄(형법 제305조)

② 피구금부녀간음죄(형법 제303조)

3. 양해와 승낙의 대상과 방법

(1) 양해의 대상과 방법

-주로 피해자의 의사에 반하는 경우에만 구성요건적 사실이 확정되는 개인적법익을 침해하는 범죄인 경우(예, 절도죄, 주거침입죄, 강간죄, 비밀침해죄 등)에 문제가 되는 것이지만, 개인적법익이 아닌 경우에도 인정되는 경우(예, 문서위조죄 등)가 있다고 하는 견해도 있다.

-자연적 의사능력으로 충분한 범죄(예, 절도죄 등)의 경우에는 피해자의 묵시적 동의로도 족하지만, 판단능력을 요하는 범죄(예, 주거침입죄 등)의 경우에는 명시적 동의를 요한다.

-피해자의 양해는 구성요건해당성을 배제하므로 반드시 현실적으로 존재하여야 하며, 추정적양해는 허용되지 않는다고 보는 것이 다수의 견해이다.

○ 피고인이 동거중인 피해자의 지갑에서 현금을 꺼내가는 것을 피해자가 현장에서 목격하고도 만류하지 아니하였다면 피해자가 이를 허용하는 묵시적 의사가 있었다고 봄이 상당하여 이는 절도죄를 구성하지 않는다.(85도1487)

(2) 승낙의 대상과 방법

-승낙으로 처분할 수 있는 법익은 개인적법익에 한하므로 개인적법익을 침해하는 범죄인 경우에만 인정되고 사회적, 국가적법익에 대한 죄는 승낙대상이 아니다.

-개인적법익에 대한 죄에 있어서도 인간의 존엄과 가치의 본질적 내용에 관련된 생명, 신체 등에 대해서는 별도의 규정에 따라 판단하고, 별도의 규정이 없는 경우에는 위법성조각사유의 판단대상이 된다.

-승낙능력은 민법상 행위능력과는 무관하게 형법상의 독자적 관점에서 개별적, 구체적으로 판단한다.

▶추정적승낙은 현실적 승낙의 한 모습인 묵시적 승낙과도 구별되며, 그 법적성질에 관하여 사무관리설, 승낙대체설, 긴급피난설, 정당행위설, 독자적인 위법성조각사유설(다수설) 등의 견해대립이 있으나, 피해자의 승낙에 있어서의 상당성판단도 사회상규를 기준으로 함으로써 독자성에 의문을 갖게 하나 명문의 규정으로 규정된 의미를 살려 독자적인 위법성조각사유로 인정하더라도, 추정적승낙의 경우에는 정당행위의 일종으로 보는 견해가 타당하다고 생각한다.(私)

○ 형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.(85도1892)

○ 어떠한 행위가 위법성조각사유로서 정당행위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다.(99도636)

(3) 판례

1) 양해로 본 사례

○ 피고인이 피해자에게 이 사건 밍크 45마리에 관하여. 자기에게 그 권리가 있다고 주장하면서 이를 가져간 데 대하여 피해자의 묵시적인 동의가 있었다면 피고인의 주장이 후에 허위임이 밝혀졌더라도 피고인의 행위는 절도죄의 절취행위에는 해당하지 않는다.(90도1211)

2) 승낙으로 본 사례

○ 피고인이 계원들로 하여금 공소외 (갑)대신 피고인을 계주로 믿게 하여 계금을 지급하고 불입금을 지급받아 위계를 사용하여 공소외 (갑)의 계운영업무를 방해하였다고 하여도 피고인에 대하여 다액의 채무를 부담하고 있던 공소외 (갑)으로서는 채권확보를 위한 피고인의 요구를 거절할 수 없었기 때문에 피고인이 계주의 업무를 대행하는데 대하여 이를 승인 내지 묵인한 사실이 인정된다면 피고인의 소위는 이른바 위 공소외 (갑)의 승락이 있었던 것으로서 위법성이 저각되어 업무방해죄가 성립되지 않는다.(82도2486)

4. 하자있는 양해와 승낙

(1) 하자있는 양해

-자연적 의사능력으로 충분한 범죄(예, 절도죄 등)의 경우에는 착오에 의한 양해도 유효(90도1211)하지만, 판단능력을 요하는 범죄(예, 주거침입죄 등)의 경우에는 착오에 의한 양해는 무효이다.

○ 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립되는바, 기관장들의 조찬모임에서의 대화내용을 도청하기 위한 도청장치를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 그 조찬모임 장소인 음식점에 들어간 경우에는 영업주가 그 출입을 허용하지 않았을 것으로 보는 것이 경험칙에 부합하므로, 그와 같은 행위는 주거침입죄가 성립한다.(95도2674)

(2) 하자있는 승낙

-승낙은 자유로운 의사결정에 기한 유효한 승낙이어야 하므로 하자있는 승낙은 무효이다. 다만, 단순한 동기의 착오에 의한 승낙은 유효한 승낙이 될 수 있으나, 판단을 위하여 설명을 요하는 경우 필요한 설명을 하지않고 얻은 승낙은 무효이다.

○ 산부인과 전문의 수련과정 2년차인 의사가 자신의 시진, 촉진결과 등을 과신한 나머지 초음파검사 등 피해자의 병증이 자궁외 임신인지, 자궁근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진하고 이에 근거하여 의학에 대한 전문지식이 없는 피해자에게 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐 위와 같은 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 자궁외 임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다.(92도2345)