[쟁점] 원인에 있어서 자유로운 행위

 

[쟁점] 원인에 있어서 자유로운 행위

1. 의의

-원인에 있어서 자유로운 행위는 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위로서 법률의 규정에 의하여 범죄의 성립을 의제하고, 형의 감경을 배제하여 행위자의 책임을 묻는 것을 말한다.

-책임주의에 의하면 행위와 책임은 동시에 존재하여야 하는데, 심신장애상태하의 후행행위의 결과에 대하여 책임을 묻는 것과 책임주의의 관계에 대하여 논의가 있으며, 원인행위와 후행행위의 관련성을 기준으로 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위와 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위로 구분된다.

-다수의 견해인 4유형설에 의하면 ① 원인행위의 고의와 후행행위의 고의 ② 원인행위의 고의와 후행행위의 과실 ③ 원인행위의 과실와 후행행위의 고의 ④ 원인행위의 과실와 후행행위의 과실의 유형으로 구분하며, ①만을 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위로 보는데는 이견이 없으나, 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위의 범위와 관련해서는 견해의 대립이 있으나, 다수는 ②, ③, ④의 유형을 포괄하고 있다.

-형법 제10조 (심신장애자) ① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.

② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.

③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.

2, 가벌성의 근거

(1) 문제점

-행위와 책임은 동시에 존재하여야 하는 책임주의에 비추어 보아 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거를 어디에 둘 것인가의 문제이다.

(2) 학설

1) 책임원칙설

-책임능력이 존재한 원인행위시에 구성요건적행위의 가벌성의 근거가 있다고 봄으로써 책임주의에 충실을 도모하는 견해이다.

2) 예외책임설

-불법의 실체, 즉 구성요건적행위는 후행행위이지만 원인행위와 후행행위의 불가분적 연관에 의하여 책임의 근거는 원인행위시에 존재한다고 보는 견해로서 행위와 책임의 동시존재원칙의 예외를 인정한 것이라고 한다.

3) 심리책임설

-원인행위는 단순한 예비행위에 지나지 않고 심신장애상태하의 행위가 범죄의 실행행위가 되므로 반무의식상태하의 후행행위에 가벌성의 근거가 있다는 견해이다.

(3) 소결

▶원인에 있어서 자유로운 행위는 형식상 원인행위와 후행행위의 2개의 행위가 존재하지만, 실질에 있어서 구성요건적행위는 하나의 행위만이 존재하는 것이다. 따라서 구성요건적고의도 하나의 고의로 확정하는 과정상의 절차를 거치게 되며 원인행위시의 행위방향으로서의 구성요건적고의가 왜곡, 단절됨이 없이 후행행위의 결과로 연결된 것으로 볼 수 있을 것인가의 문제, 즉 고의의 확정을 통한 행위의 확정과 결과의 확정, 그리고 구성요건적행위와 구성요건적결과간의 인과관계의 확정이 본질적인 문제인 것으로 보인다. 따라서 구성요건적고의가 원인행위의 고의(엄밀한 의미에서는 고의가 아니라 인과과정의 인식)와 더불어(이를 이중의 고의라고 말하나, 엄밀한 의미에서 이중의 고의가 아니고, 구성요건적고의는 여전히 하나인 것이다.) 후행행위의 결과로 이어져 원인행위자의 책임으로 평가될 경우에는 당연히 책임주의원칙상 후행행위에 대한 책임을 물을 수 있지만, 심신장애상태의 초래로 그것이 왜곡, 단절된 경우에는 구성요건적 결과에 대한 책임을 물을 수 없으므로 법률의 규정에 의하여 이를 처벌할 수 있도록 함으로써 가벌성의 근거를 원인행위시까지 확장한 것으로 보는 것이 타당하다고 생각한다. 다만, 심신장애상태를 구분하여 원인행위의 결과로서 심신상실의 상태를 초래하여 후행행위로 나아간 경우에는 원인에 있어서 자유로운 행위의 법리로 해결할 수 있을 것이나, 원인행위의 결과가 단순한 심신미약의 상태에 그친 경우에는 책임능력의 내용으로 요구되는 통찰능력과 조종능력 중 조종능력이 여전히 남아있어 책임능력이 흠결된 것이 아니므로 행위와 책임이 동시에 존재하는 것으로 보아 책임주의원칙에 따라 해결하면 족할 것이다. 그러므로 자의로 심신미약상태를 초래한 경우는 형법 제10조 제3항에 따라 제2항의 형의 감경을 배제하는 정도의 제한적 의미를 갖는 것이며 책임주의와의 조화의 문제는 발생하지 않는 것으로 이해한다. 책임을 불법책임과 형벌책임으로 이원적으로 이해하는 입장(책임이원론)에서 이 경우 감경의 대상은 형벌책임이며 불법책임이 아니어서 그러한 측면에서도 책임주의는 유지되는 것이다. 따라서 다수의 견해에서 말하는 원인행위의 고의와 과실(엄밀한 의미에서는 인과과정의 인식과 부주의로 인한 불인식)을 불문하고 최후의 구성요건적결과를 최초의 구성요건적고의에 귀속시킬 수 있을 것인가의 문제를 법률의 규정에 의해서 범죄의 성립을 의제하고, 형의 감경을 배제하는 것으로 해결하고 있는 것으로 이해된다.(私, 법정책임설)

3. 실행의 착수시기

(1) 문제점

-원인에 있어서 자유로운 행위에 있어서 무엇을 실행행위로 볼 것이며, 또 그 착수시기를 언제로 볼 것인가의 문제이다.

(2) 학설

1) 원인행위시설

-행위와 책임은 동시에 존재하여야 하는 책임주의에 충실하여 원인에 있어서 자유로운 행위는 간접정범과 유사한 구조를 가지므로 원인행위가 실행행위이며 원인행위시에 실행의 착수가 있다고 보는 견해이다.

2) 결정적개시설

-책임주의에 충실하게 원인행위를 실행행위로 보면서도 그 착수시기는 원인행위가 완전히 끝나고 심신장애상태에 빠진 행위자가 구성요건적결과를 향한 진행을 결정적으로 개시한 시점에 있다고 보는 견해이다.

3) 후행행위시설

-원인에 있어서 자유로운 행위를 책임주의의 예외로 이해하는 입장에서는 구성요건적정형을 떠나서 실행행위를 말하기는 어려우므로 후행행위인 책임능력결함상태에서의 구성요건해당행위가 실행행위이며, 그 행위로 나아간 때에 실행의 착수가 있다고 본다.

(3) 소결

▶원인에 있어서 자유로운 행위를 법률의 규정에 의한 책임원칙의 의제적 실현으로 보는 입장에서, 원인에 있어서 자유로운 행위가 책임주의원칙과의 조화가 문제되는 경우는 원인행위의 결과로 심신상실의 상태를 초래하여 구성요건적행위의 실현으로 나아간 경우에 한정하고, 법률의 규정에 의한 행위의 확장을 통하여 원인행위시로 앞당겨 가벌성의 근거를 규정한 것으로 보지만, 구성요건의 정형성을 고려하여 구성요건적실행행위는 후행행위이고, 그의 착수시기는 구성요건적실행행위인 후행행위로 나아간 때에 있다고 본다. 따라서 4유형설에서 말하는 바와 같이 원인에 있어서 자유로운 행위의 범위를 지나치게 확장하는 것은 바람직하지 않고, 제①유형을 제외한 나머지는 책임주의원칙의 범주 내에서 단순한 고의범 또는 과실범의 문제로 해결이 가능하므로 원인에 있어서 자유로운 행위법리의 적용범위는 원칙적으로 구성요건적고의(예, 살인의 고의)가 자의적인 원인행위의 간섭(예, 인과과정의 인식이 있거나, 부주의로 인식이 없는 음주, 약물복용 등)으로 심신상실의 상태(예, 만취상태, 명정상태 등)를 초래하여 구성요건적결과가 발생한 경우에 한해 제한적으로 적용되는 것으로 이해하는 것이 타당하다고 생각한다. 결론적으로 다수설이 말하는 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위는 이를 부정하되, 구성요건적고의를 전제로 원인행위의 과실(엄밀히 말하면 부주의로 인한 인과과정의 불인식)이 개입된 경우에 심신미약의 상태에서 구성요건적결과가 발생하였으면 책임주의에 의한 단순 고의기수범으로 처벌하되 형의 감경은 형법 제10조 3항과 제2항에 의해 배제되는 것으로, 심신상실의 상태의 상태에서 구성요건적결과가 발생하였으면 원칙적인 원인에 있어서 자유로운 행위의 법리로서 형법 제10조 제3항에 의해 범죄의 성립이 의제되어 책임을 지게 되는 것이다. 또한 다수의 견해가 원인에 있어서 자유로운 행위에서는 이중의 고의를 요한다고 하는 설명은, 원인행위의 고의는 엄밀한 의미에서 구성요건적고의가 아니므로 이중의 고의가 아니라 하나의 구성요건적고의의 확정과 구성요건적결과귀속의 문제로 보는 한 올바른 표현은 아니라고 이해된다.(私)

4. 이른바 착오의 문제

(1) 문제점

-원인에 있어서 자유로운 행위에서 갑을 살해할 의도로 음주한 후 만취한 결과 옆에 있던 을을 갑으로 오인하여 살해한 경우를 객체의 착오로 볼 것인가, 방법의 착오로 볼 것인가의 문제이다.

(2) 학설

1) 객체의 착오설

-원인에 있어서 자유로운 행위를 책임주의 예외로 이해하여 후행행위를 실행행위로 파악하는 입장에서 객체의 착오로 설명한다.

2) 방법의 착오설

-원인에 있어서 자유로운 행위를 책임주의원칙의 적용으로 이해하여 원인행위를 실행행위로 파악하는 입장에서 방법의 착오로 설명한다.

(3) 소결

▶고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위만을 인정하고, 그 밖의 유형들, 즉 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위를 인정하지 않는 입장에서 이른바 원인에 있어서 자유로운 행위의 착오문제는 원칙적으로 있을 수 없으며, 단지 최초 구성요건적고의의 확정의 문제만이 있게 된다고 본다. 자의로 인한 심심상실상태하의 범행결과를 행위자에게 귀속시킬 수 있을 것인가의 이른바 단순한 일반적인 사실의 착오문제, 즉 구성요건적고의의 확정의 문제만이 있는 것이며, 일반적인 사실의 착오에서와 마찬가지로 구체적부합설에 따라 해결하면 족할 것으로 생각한다. 따라서 이 경우에서 후행행위를 실행행위로 보고 심신상실상태하의 착오를 논한다는 것은 이해하기 어렵고, 이러한 경우를 위하여 가벌성의 근거를 법률의 규정에 의하여 원인행위시로 앞당긴 것이므로 행위자의 구성요건적 고의는 갑을 살해할 고의였고, 발생한 결과는 을의 사망이라는 결과였으며, 자의의 음주로 인한 인과과정의 왜곡, 단절을 초래한 경우이므로 방법의 착오로 이해하는 것이 타당하다고 생각한다. 결국은 이것도 구성요건착오로 보는 것이 아니라 최초 고의행위의 결과귀속을 위한 구성요건적고의의 확정문제로 이해하는 것이다.(私)

5. 판례

(1) 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위

-아래의 판례는 자의로 야기한 심신장애가 심신미약의 상태인 경우에 조종능력이 여전히 남아있어 책임무능력상태가 아니라 한정책임능력상태에 있는 것이므로 책임주의에 따라 최초의 살인고의의 기수책임을 인정하고, 형법 제10조 제3항에 의하여 심신미약에 대한 형의 감경을 배제하고 있는 것이다.

○ 피고인들은 상습적으로 대마초를 흡연하는 자들로서 이 사건 각 살인범행 당시에도 대마초를 흡연하여 그로 인하여 심신이 다소 미약한 상태에 있었음은 인정되나, 이는 위 피고인들이 피해자들을 살해할 의사를 가지고 범행을 공모한 후에 대마초를 흡연하고, 위 각 범행에 이른 것으로 대마초 흡연시에 이미 범행을 예견하고도 자의로 위와 같은 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로, 형법 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.(96도857)

(2) 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위

-아래의 판례는 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위를 인정하고 있는 것으로 보이나, 이 경우에 있어서는 형법 제10조 제3항을 원용하지 않고 행위와 책임의 동시존재의 원칙에 따라 단순한 미필적고의범이나 과실범으로 이해하는 것이 타당하다고 생각한다. 이와 같은 경우까지 원인에 있어서 자유로운 행위의 법리로 해결하기 위해 원인행위시까지 가벌성의 근거를 찾으려 하면 가벌적 행위판단을 지나치게 확장하게 되어 죄형법정주의에 반하게 될 우려가 있다고 보기 때문이다.(私)

○ 형법 제10조 제3항은 “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다”고 규정하고 있는 바, 이 규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다고 할 것이어서, 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.(92도999)