[쟁점] 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오

 

[쟁점] 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오

1. 의의

-위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오는 행위자가 존재하지 않는 객관적정당화상황을 존재하는 것으로 오인하여 구성요건적결과를 실현함으로써 자신의 행위의 위법성을 인식하지 못한 경우를 말하는 것으로 허용구성요건의 착오라고도 하며, 주로 “오상방위”, “오상피난”, “오상자구행위”, “오상정당행위”, “오상피해자승낙” 등의 문제로 논의된다.

-법률의 착오(금지착오, 위법성착오)는 직접적 착오로서 법률의 부지(판례는 부정), 효력의 착오, 포섭의 착오를, 간접적 착오로서 허용규범의 착오, 허용한계의 착오, 허용구성요건의 착오를 그 내용으로 한다.

-형법 제15조 (사실의 착오) ① 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다

-형법 제16조 (법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.

2. 착오의 해결방법

(1) 문제점

-위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오는 객관적정당화상황이라는 사실의 착오라는 점에서 구성요건착오와 유사하지만, 객관적구성요건요소는 아니라는 점에서 사실의 착오와 구별되며, 행위의 위법성을 인식하지 못한 점에서 법률의 착오와 유사하지만, 허용규범에 대한 착오가 아니라 허용상황에 대한 착오라는 점에서 법률의 착오와 구별되는데, 다수의 견해는 이를 독자적인 제3의 착오유형으로 설명하고 있으나 구체적으로 이를 어떻게 해결할 것인가에 대해서는 견해의 대립이 있다.

(2) 학설

1) 고의설

-고의설은 위법성인식을 고의의 내용으로 이해하므로 객관적정당화상황에 대한 인식이 없는 경우는 책임요소로서의 고의가 탈락되어 고의범으로 처벌할 수 없고 처벌규정이 있는 경우 과실범으로 처벌된다는 견해로서, 위법성의 현실적인식을 요하는 엄격고의설과 인식가능성으로 족한 제한고의설의 입장이 있다.

2) 소극적구성요건표지이론

-객관적정당화상황의 존재는 소극적구성요건표지이므로 행위자는 객관적정당화상황의 부존재도 인식해야 불법고의가 성립하는 것이므로 이에 대한 인식이 없는 경우는 사실의 착오로서 불법고의가 조각되고 과실범의 성립문제만 남게 된다는 견해이다.

3) 엄격책임설

-위법성인식을 독자적인 책임요소로 이해하는 책임설의 입장에서 행위자에게 객관적정당화상황에 대한 인식이 없더라도 구성요건적사실에 대한 인식은 있는 것이므로 사실의 착오는 될 수 없고, 착오로 인하여 위법성인식을 하지 못한 것이므로 법률의 착오문제로 해결해야 한다는 견해이다.

4) 제한책임설

가) 유추적용설

-위법성인식을 독자적인 책임요소로 이해하는 책임설의 입장에서 행위자에게 객관적정당화상황에 대한 인식이 없으면 행위불법이 없게 되어 고의범으로서의 결과귀속을 하기 어려우므로 사실의 착오를 유추적용하여 불법고의를 탈락시키고, 과실범의 성립여부의 문제로 해결하는 견해이다.

나) 법효과제한책임설

-위법성인식을 독자적인 책임요소로 이해하는 책임설과 고의과실의 이중지위를 인정하는 입장에서 객관적정당화상황에 대한 착오는 불법고의를 탈락시키지는 못하지만, 책임요소인 심정반가치로서의 책임고의는 탈락시킬 수 있어 고의범의 성립을 부정하고, 과실범의 성립여부의 문제로 해결하는 견해이다.

(3) 판례

-아래의 판례의 태도와 관련하여 엄격책임설로 이해하는 견해, 독자적인 견해로 보는 견해 등의 대립이 있으나, 비록 판례가 “정당한 이유”에 대한 판단을 하고 있고, “위법성이 없다”라고 결론을 내리고는 있지만 “위법성인식이 없다”로 선해할 수 있다고 보이므로 판례가 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오를 법률의 착오로 보는 점은 분명한 것으로 이해된다.(私)

○ 소속 중대장의 당번병이 근무시간중은 물론 근무시간 후에도 밤늦게 까지 수시로 영외에 있는 중대장의 관사에 머물면서 집안일을 도와주고 그 자녀들을 보살피며 중대장 또는 그 처의 심부름을 관사를 떠나서까지 시키는 일을 해오던 중 사건당일 중대장의 지시에 따라 관사를 지키고 있던중 중대장과 함께 외출나간 그 처로부터 24:00경 비가 오고 밤이 늦어 혼자 귀가할 수 없으니 관사로부터 1.5킬로미터 가량 떨어진 지점까지 우산을 들고 마중을 나오라는 연락을 받고 당번병으로서 당연히 해야 할 일로 생각하고 그 지점까지 나가 동인을 마중하여 그 다음날 01:00경 귀가하였다면 위와 같은 당번병의 관사이탈 행위는 중대장의 직접적인 허가를 받지 아니 하였다 하더라도 당번병으로서의 그 임무범위 내에 속하는 일로 오인하고 한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다고 볼 것이다.(86도1406)

(4) 소결

▶위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오는 허용구성요건착오로서 법률의 착오 중에서 간접적 착오의 내용을 구성하는 것이다. 비록 허용상황에 대한 착오로서 사실적 요소를 내포하고 있으나 그것은 규범판단을 위한 전제로서 요구되는 것이므로 사실의 착오도, 독자적인 착오도 아니고, 일단은 법률의 착오로 보는 것이 타당하다고 생각한다. 따라서 유추적용설은 체계상의 정합성과 착오로 행위한 자를 이용한 경우에 공범성립의 문제가 있으며, 법효과제한책임설은 불법고의는 인정되나 책임고의는 탈락된다고 함으로써 목적을 위한 의제적인 논리의 비약이 있다고 보인다. 결국 엄격책임설에 따라 위법성인식을 독자적인 책임요소로 이해하는 책임설의 입장에서 행위자에게 객관적정당화상황에 대한 인식이 없더라도 구성요건적사실에 대한 인식은 있는 것이므로 사실의 착오는 될 수 없고, 착오로 인하여 위법성인식을 하지 못한 것이므로 법률의 착오문제로 해결해야 하는데, 착오가 회피가능한 경우 행위자를 고의범으로 처벌하는 것은 법감정에 반하고 형사정책적인 문제를 제기하게 된다. 그러므로 책임을 이원적으로 이해하는 책임이원론의 입장에서 착오가 회피가능한 경우에 인정되는 책임은 불법책임이며, 이 불법책임을 근거로 양형단계에서 판단하는 형벌책임에서 과실범으로 평가할 수 있다고 생각한다. 왜냐하면 불법책임판단의 기준은 행위자의 불법이지만, 형벌책임판단의 기준은 비난가능성의 정도를 고려한 예방목적의 위험성이기 때문이다. 고의범을 과실범으로 처벌하는데 대하여 이의를 제기할 수도 있으나 형벌책임은 불법책임을 전제로 그 한계내에서만 가능한 것이며, 또 행위자에게 유리한 판단이므로 죄형법정주의원칙상 가능한 해석으로 이해된다. 결론적으로 말하면 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오는 법률의 착오 중 간접적착오인 허용구성요건착오로서 허용상황의 적극적착오인 경우를 말하고, 위법성조각사유의 주관적 정당화요소에 관한 착오는 법률의 착오 중 간접적착오인 허용구성요건착오로서 허용상황의 소극적착오인 경우를 말하는 것으로 정리할 수 있을 것으로 이해한다. 그럼으로써 위법성조각사유의 객관적 전제사실의 착오의 문제와 주관적정당화요소의 흠결의 문제가 형벌책임의 문제로 귀결하게 된다는 점에서 통일적인 해결이 가능하여 체계정합성에도 부합하는 것이라고 생각한다.(私, 이원적책임설)