[쟁점] 행위시법주의와 소급금지원칙

 

[쟁점] 행위시법주의와 소급금지원칙

1. 의의

-소급금지원칙이라 함은 원칙적으로 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의하고, 행위자에게 유리한 소급입법과 소급적용은 허용하되, 행위자에게 불리한 소급입법과 소급적용은 허용하지 않는 것을 그 내용으로 한다.

-행위시법주의란 행위시와 재판시 사이에 법률의 변경이 있는 경우에 어느 법률을 적용할 것인가의 형법의 시간적 적용범위의 문제에 있어서 우리 형법이 취하고 있는 입법주의이다.

-형법은 원칙적으로 행위시법주의에 의하되, 범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 함으로써 예외적으로 재판시법주의를 택하고 있다.

-따라서 행위자에게 불리한 소급입법 및 소급적용을 금지하는 죄형법정주의의 내용인 소급금지원칙은 우리 형법상 행위시법주의원칙으로 구체화되어 있으며, 문제는 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에 중한 구법의 추급효를 인정할 것인가의 논의가 있다.

-형법 제1조 (범죄의 성립과 처벌) ① 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.

② 범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.

③ 재판확정후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.

2. 경한 신법의 적용문제

(1) 문제점

-범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 함으로써 예외적으로 재판시법주의를 택하고 있는데, 경한 신법으로의 변경의 의미와 관련하여 형법 제1조 제2항의 규정을 엄격히 적용할 것인가와 다른 고려의 여지가 있는 것인가의 견해의 대립이 있다.

(2) 학설

1) 엄격적용설

-일단 범죄실행행위의 종료 후 법률의 변경에 의하여 재판확정 전까지 경한 신법으로 변경이 되었다면 죄형법정주의 원칙상 형법규정을 엄격히 적용하여 경한 신법인 재판시의 법률에 의하여 판단하여야 한다는 견해이다.

2) 동기설

-법률의 해석으로서 법률변경의 동기를 참작하여 그 동기가 법적 견해의 변경에 따른 반성적 고려인지, 아니면 단순한 사실관계의 변경에 따른 정책적인 고려인지의 여부에 따라 전자의 경우에는 경한 신법의 소급적용을 인정하되, 후자의 경우에는 부정하는 견해이다.

3) 기능설

-법률의 해석으로 고려되어야 하는 것은 법률변경의 동기가 아니라 형법의 기능에 따른 경한 신법의 해석과 적용의 문제로서 형법의 보장적 기능, 즉 범죄자의 인권보호의 측면과 형법의 보호적 기능, 즉 법익보호와 사회윤리적 행위가치보호의 측면을 고려하여 전자의 입장에서의 개정의 경우에는 경한 신법의 소급적용을 긍정하되, 후자의 입장에서의 개정의 경우는 부정하는 견해이다.(私)

(3) 판례(동기설)

○ 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 사람에 대하여 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있던 구 민사소송법 제524조의8 제1항이 2002. 7. 1.부터 시행된 민사집행법 제68조 제1항 제1호에서 법원의 결정으로 20일 이내의 감치에 처하는 것으로 개정되었고, 이러한 법률의 개정은 민사채무불이행에 대한 간접강제수단으로서의 성격을 가지고 있는 재산명시신청절차에서 법원의 출석 요구 등에 따르지 아니한 채무자에 대하여 바로 형벌을 과하는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 이루어진 것으로서 형사소송법 제326조 제4호의 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다.(2002도4300)

○ 구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항, 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16462호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에 의하여 부동산중개업자가 둘 수 있는 중개보조원의 인원수가 제한되어 있었다가 위의 개정된 법령에 의하여 위의 각 규정들이 삭제됨으로써 부동산중개업자가 인원수의 제한 없이 중개보조원을 고용할 수 있게 되었으나, 이러한 법령의 개정은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사회·경제상황의 변화에 따라 부동산중개업자의 중개보조원 고용인원수를 제한할 필요성이 감소됨으로써 취하여진 정책적인 조치에 불과한 것이라고 판단되고 위의 개정된 법률에서 그 법 시행 전의 범죄에 대한 벌칙 적용의 경과규정을 두지 않았다 하여 달리 볼 것은 아니므로, 중개보조원 고용인원수제한 규정이 폐지되었다고 하더라도 그 이전에 이미 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니다.(2000도2943)

(4) 소결

▶대법원이 취하고 있는 동기설에 대한 다수견해의 비판의 요지는 형법 제1조 제2항의 입법취지를 무시하여 축소해석함으로써 가벌성을 확대할 위험이 있으며 죄형법정주의원칙상 유추해석금지의 원칙에 반한다고 하면서 법관에 의한 자의적 해석, 적용의 가능성을 우려하고 있다. 그러나 입법자가 경과규정으로 신법의 적용에 관하여 아무런 언급을 하지 않은 경우에는 법률의 해석과 적용은 법원의 전권사항이므로 법원에 의한 해석적용을 완전히 도외시할 수는 없는 것이므로 핵심은 평가규범으로서 형법의 해석과 적용의 기준을 어디에 둘 것인가가 문제이다. “반성적 고려”나 “정책적 조치”라는 모호한 기준보다는 입법목적상 “보장적 기능의 강화”측면의 개정인지, “보호적 기능의 강화”측면의 개정인지를 고려하여 경한 신법의 소급적용여부를 결정하는 것이 타당하다고 생각한다. 판례도 형법의 보호적 기능을 고려한 법률의 변경의 경우에는 이전 행위자의 가벌성의 변경은 없는 것이라하여 기능설의 입장에서의 이해를 가능하게 하고 있다고 생각한다.(私, 기능설)

3. 한시법의 추급효

(1) 문제점

-한시법에 대하여는 폐지이전에 일정한 유효기간을 전제한 법률만을 의미하는 협의설과, 일시적 특수사정에 대처하기 위한 임시법도 포함시키는 광의설, 광의의 한시법중 폐지의 동기가 일시적 사실의 소멸로 인한 경우에만 한시법으로 인정하는 중간설의 입장이 있으나, 광의설의 입장에서 한시법의 경우도 형법 제1조 제2항의 법률의 변경으로 보아 추급효를 부정하여야 할 것인가의 문제를 살펴본다.

(2) 학설

1) 추급효긍정설

-한시법의 폐지는 유효기간중의 범죄행위에 대해서 그 가벌성까지 없애는 것은 아니고, 법의 실효성을 확보하여 형법의 보호적 기능을 강화하기 위한 견해이다.

2) 추급효부정설

-한시법의 폐지도 형법 제1조 제2항의 법률의 변경으로 보아 추급효를 부정함으로써 유효기간중의 범죄행위자에 대해서 그 가벌성까지 없앰으로써 형법의 보장적 기능을 강화하는 견해이다.

3) 동기설

-법률폐지의 동기를 참작하여 그 동기가 법적 견해의 변경에 따른 반성적 고려인지, 아니면 단순한 사실관계의 변경에 따른 정책적인 고려인지의 여부에 따라 전자의 경우에는 추급효를 부정하되, 후자의 경우에는 긍정하는 견해이다.

4) 기능설

-법률폐지의 목적이 형법의 보장적 기능, 즉 범죄자의 인권보호의 측면과 형법의 보호적 기능, 즉 법익보호와 사회윤리적 행위가치보호의 측면을 고려한 것인지를 구별하여 전자의 입장에서의 폐지의 경우에는 경한 추급효를 부정하되, 후자의 입장에서의 폐지의 경우는 긍정하는 견해이다.(私)

(3) 판례(동기설)

○ 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 1985.1.1부터 실효되었으나 이 법은 부동산등기법에 의하여 등기하여야 할 부동산으로서 그 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부 기재가 실제 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 간이한 절차에 의하여 등기할 수 있게 함을 목적으로 하여 한시적으로 제정된 것이어서 그 폐지는 위 법제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌 그 자체가 부당하였다는 반성적 고려에서 기인한 것이 아니라 그 제정목적을 다하여 위 법을 존속시킬 필요성이 없다는 고려에서 폐지된 것이므로 위 법 시행당시에 행하여진 위반행위에 대한 가벌성을 소멸시킬 이유가 없어 위 법 시행기간 중의 위반행위는 그 폐지후에도 행위당시에 시행되던 위법에 따라 처벌되어야 한다.(87도2678)

(4) 소결

▶기능설의 입장에서 일정한 기간동안 규범성을 유지한 법률이 형법의 보장적 기능측면에서의 고려가 아니라 형법의 보호적 기능측면에서의 목적을 다하여 폐지되었다는 이유로 추급효를 부정할 경우 처벌에 있어서의 불평등으로 사법에 대한 신뢰의 문제가 발생할 수 있으며, 판례의 입장도 한시법의 폐지가 “법제정목적을 다하여 위 법을 존속시킬 필요성이 없다는 고려”, 즉 형법의 보호적 기능의 측면에서의 입법목적을 다한 것이지 보장적 측면에서의 가벌성을 소멸시킬 이유는 없는 것이라 하여 기능설의 입장에서도 이해가 가능하다고 생각한다.(私)

4. 백지형법(白地刑法)

(1) 문제점

-백지형법은 범죄의 성립에 관한 구성요건의 전부 또는 일부를 다른 법령이나 고시 등에 위임하여 보충할 수 있도록 하고 그 처벌에 관해서만 규정하고 있는 법률을 말하는데, 이러한 보충규범의 개폐가 형법 제1조 제2항의 법률의 변경에 해당할 것인가의 문제이다.

(2) 학설

1) 긍정설

-백지형법의 보충규범의 개폐는 형법 제1조 제2항의 법률의 변경에 해당하여 구법의 추급효를 부정하고, 신법의 소급효를 긍정하여야 한다는 견해이다.

2) 부정설

-백지형법의 보충규범의 개폐는 형법 제1조 제2항의 법률의 변경에 해당하지 아니하므로 구법의 추급효를 긍정하고, 신법의 소급효를 부정하여야 한다는 견해이다.

3) 절충설

-보충규범의 개폐가 구성요건규범의 변경인 경우와 구성요건사실의 변경인 경우를 구분하여 전자의 경우에는 긍정설과, 후자의 경우에는 부정설과 견해를 같이하는 입장이다.

4) 동기설

-보충규범개폐의 동기를 참작하여 그 동기가 법적 견해의 변경에 따른 반성적 고려인지, 아니면 단순한 사실관계의 변경에 따른 정책적인 고려인지의 여부에 따라 전자의 경우에는 긍정설(추급효부정설)과, 후자의 경우에는 부정설(추급효긍정설)과 견해를 같이하는 견해이다.

5) 기능설

-보충규범개폐의 목적이 형법의 보장적 기능, 즉 범죄자의 인권보호의 측면과 형법의 보호적 기능, 즉 법익보호와 사회윤리적 행위가치보호의 측면을 고려한 것인지를 구별하여 전자의 경우에는 긍정설(추급효부정설)과, 후자의 경우에는 부정설(추급효긍정설)과 견해를 같이하는 견해이다.

(3) 판례(동기설)

○ 공산품품질관리법 제6조 제1항에 의한 공업진흥청의 품질검사 지정상품에 관한 고시의 변경은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 고려에서 비롯되기보다는 공산품의 품질향상에 따른 정책의 변경 등 특수한 필요에 대처하기 위한 것이므로, 그 고시의 변경으로 그 이전에 범한 위반행위의 가벌성이 소멸되는 것은 아니다.(88도1993)

(4) 소결

▶기능설의 입장에서 일정한 기간동안 규범성을 유지한 법률이 형법의 보장적 기능측면에서의 고려가 아니라 형법의 보호적 기능측면에서의 목적을 다하여 개폐되었다는 이유로 추급효를 부정할 경우 처벌에 있어서의 불평등으로 사법에 대한 신뢰의 문제가 발생할 수 있으며, 판례의 입장도 보충규범의 개폐가 “정책의 변경 등 특수한 필요에 대처하기 위한 것”, 즉 형법의 보호적 기능의 측면에서의 입법목적을 다한 것이지 보장적 측면의 가벌성이 소멸되는 것은 아니라하여 기능설의 입장에서도 이해가 가능하다고 생각한다.(私)