[헌재]刑法 第241條(간통)의 違憲與否에 관한 憲法訴願(합헌,89헌마82)

 

[헌재]刑法 第241條(간통)의 違憲與否에 관한 憲法訴願

(합헌)(1990.09.10,89헌마82)

1. 사건의 개요

청구인은 간통죄로 공소제기되어 1988.2.10. 부산지방법원에서 징역 1년, 같은 해 6.24. 같은 법원 항소심에서 징역 8월을 각 선고받고 대법원에 상고하여 재판을 받던 중, 형법 제241조가 헌법에 위반된다고 주장하고 같은 해 8.30. 대법원에 위헌제청신청을 하였으나, 1989.3.14. 대법원에 의하여 그것이 기각되자, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 같은 달 27. 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

형법(刑法) 제241조(姦通) ① 배우자(配偶者) 있는 자가 간통(姦通)한 때에는 2년이하의 징역(懲役)에 처(處)한다. 그와 상간(相姦)한 자도 같다.

② 전항(前項)의 죄(罪)는 배우자(配偶者)의 고소(告訴)가 있어야 논(論)한다. 단 배우자(配偶者)가 간통(姦通)을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소(告訴)할 수 없다.

3. 결정이유의 요지

(1) 형법(刑法) 제241조의 위헌여부(違憲與否)

가) 헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하여 모든 기본권을 보장의 종국적 목적(기본이념)이라 할 수 있는 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 그리고 개인의 인격권ㆍ행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고, 이 자기운명결정권에는 성행위여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적자기결정권이 또한 포함되어 있으며 간통죄의 규정이 개인의 성적자기결정권을 제한하는 것임은 틀림없다.

그라나 개인의 성적자기결정권도 국가적ㆍ사회적ㆍ공공복리 등의 존중에 의한 내재적 한계가 있는 것이며, 따라서 절대적으로 보장되는 것은 아닐 뿐만 아니라 헌법 제37조 제2항이 명시하고 있듯이 질서유지(사회적 안녕질서), 공공복리(국민공동의 행복과 이익) 등 공동체 목적을 위하여 그 제한이 불가피한 경우에는 성적자기결정권의 본질적 내용을 침해하지 않는 한도에서 법률로써 제한할 수 있는 것이다.

나) 선량(善良)한 성도덕(性道德)과 일부일처주의(一夫一妻主義)ㆍ혼인제도(婚姻制度)의 유지(維持) 및 가족생활(家族生活)의 보장(保障)을 위하여서나 부부간(夫婦間)의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호(守護)를 위하여, 그리고 간통(姦通)으로 인하여 야기되는 사회적(社會的) 해악(害惡)의 사전예방(事前豫防)을 위하여, 간통행위(姦通行爲)를 규제(規制)하고 처벌(處罰)하는 것은 성적자기결정권(性的自己決定權)의 본질적(本質的) 내용(內容)을 침해(侵害)하여 인간(人間)으로서의 존엄(尊嚴)과 가치(價値) 및 행복추구권(幸福追求權)을 부당(不當)하게 침해(侵害)하거나 헌법(憲法) 제36조 제1항의 규정(規定)에 반(反)하는 것이 아니다.

다) 간통죄(姦通罪)의 규정(規定)은 남녀평등처벌주의(男女平等處罰主義)를 취하고 있으니 법앞의 평등(平等)에도 반(反)하지 아니한다.

(2) 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원(憲法訴願)의 주문형식(主文形式)

이 헌법소원(憲法訴願)은 법률(法律)의 위헌여부(違憲與否)를 묻는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 것이므로 청구인(請求人)의 주장(主張)이 이유(理由)없는 경우, 그 심판청구(審判請求)를 기각(棄却)하는 대신, 위 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니한다는 형식(形式)의 주문(注文)을 선언(宣言)함이 옳다.

※ 재판관 조규광, 김문희의 보충의견(補充意見)

1) 일부일처제(一夫一妻制)의 유지(維持)와 부부간(夫婦間)의 성(性)에 대한 성실의무(誠實義務)는 우리사회(社會)의 도덕기준(道德基準)으로 정립(定立)되어 있어서 형법(刑法) 제241조에 규정(規定)된 간통죄(姦通罪)는 사회상황(社會狀況)ㆍ국민의식변화(國民意識變化)에 따라 그 규범력(規範力)이 약화(弱化)되었음에도 불구하고 아직은 범죄적(犯罪的) 반사회성(反社會性)을 띄고 있는 것으로 보고 있기 때문에 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니한다고 판단(判斷)된다.

2) 간통(姦通)이 헌법(憲法) 제37조 제2항의 제한범위(制限範圍) 안에서 법률(法律)에 의한 제한(制限)을 받을 수 있다고 보나 이에 대하여 형사적(刑事的) 제재(制裁)를 할것인지의 여부(與否)는 입법정책(立法政策)의 문제(問題)로 입법권자(立法權者)의 입법형성(立法形成)의 자유(自由)에 속한다.

※ 재판관 한병채, 이시윤의 반대의견(反對意見)

간통행위(姦通行爲)에 대해 형사처벌(刑事處罰)을 하는 것 자체(自體)가 합헌성(合憲性)이 없는 것이 아니라 징역형(懲役刑) 이외 달리 선택(選擇)의 여지(餘地)를 없게 한 응보적(應報的) 대응(對應)의 형벌제도(刑罰制度)에 문제(問題)가 있다. 따라서 현행(現行) 형법(刑法) 제241조에서 간통죄(姦通罪)에 대해 징역형(懲役刑)만을 둔 것은 필요(必要)한 정도를 넘어선 과도(過度)한 처벌(處罰)로서 기본권(基本權) 최소침해(最小侵害)의 원칙(原則)에 반(反)하는 것이고, 간통죄(姦通罪)를 통하여 보호(保護)하려는 공공(公共)의 이익(利益)과 제한(制限)되는 기본권(基本權) 사이에 적절(適切)한 균형(均衡)이 이루어졌다고 보기 어렵다.

※ 재판관 김양균의 반대의견(反對意見)

간통죄(姦通罪)는 사생활(私生活) 은폐권(隱蔽權)이라는 국민(國民)의 기본권(基本權)을 침해(侵害)하고 있거나 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 위배(違背)되어 원칙적(原則的)으로 위헌(違憲)이며 일보(一步)를 후퇴(後退)하여 동죄(同罪)의 존치(存置)의 합헌성(合憲性) 즉 범죄화(犯罪化)는 일응(一應) 이를 인정(認定)한다고 하더라도 그에 대한 형벌(刑罰)로 징역(懲役) 2년 이하(以下)의 자유형(自由刑)만을 규정(規定)하고 있는 벌칙(罰則)의 규정(規定)은 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則) 중 침해(侵害)의 최소성(最小性) 및 법익(法益)의 균형성(均衡性))에 위배(違背)되어 위헌(違憲)이다.