[헌재]民法 제809조 제1항(동성동본금혼) 違憲提請(헌법불합치,95헌가6)

 

[헌재]民法 제809조 제1항(동성동본금혼) 違憲提請

(헌법불합치)(1997.07.16,95헌가6)

1. 사건의 개요

서울가정법원은, 동성동본(同姓同本)인 자와 혼인하려 하는 제청신청인들의 혼인신고를 수리하지 아니한 처분에 대하여 그들이 불복을 신청한 위 각 당해사건에서, 민법 제809조 제1항의 위헌여부가 그 사건들의 재판의 전제가 된다 하여 1995. 5. 17. 각 위헌법률심판제청결정을 하였고(95호파3029 내지 3036), 그 각 결정서는 모두 같은 달 29. 우리 재판소에 접수되었다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 민법 제809조 제1항(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것, 이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 위헌여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

제809조(동성혼 등의 금지)　① 동성동본인 혈족사이에서는 혼인하지 못한다.

3. 결정이유의 요지

(1) 同姓同本인 血族사이의 婚姻을 금하고 있는 民法 제809조 제1항의 위헌 여부

가) 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 신창언, 재판관 이영모의 單純違憲意見

중국의 同姓禁婚 사상에서 유래하여 조선시대를 거치면서 法制化되고 確立된 同姓同本禁婚制는 그 制度 生成 당시의 國家政策, 國民意識이나 倫理觀 및 經濟構造와 家族制度 등이 婚姻制度에 반영된 것으로서, 忠孝精神을 基盤으로 한 農耕中心의 家父長的, 身分的 階級社會에서 社會秩序를 유지하기 위한 수단의 하나로서의 기능을 하였다.

그러나 自由와 平等을 根本理念으로 하고 男女平等의 觀念이 정착되었으며 經濟的으로 고도로 발달한 産業社會인 현대의 自由民主主義社會에서 同姓同本禁婚을 규정한 民法 제809조 제1항은 이제 社會的 妥當性 내지 合理性을 상실하고 있음과 아울러 “人間으로서의 尊嚴과 價値 및 幸福追求權”을 규정한 憲法理念 및 “個人의 尊嚴과 兩性의 平等”에 기초한 婚姻과 家族生活의 성립ㆍ유지라는 憲法規定에 정면으로 배치될 뿐 아니라 男系血族에만 한정하여 性別에 의한 차별을 함으로써 憲法上의 平等의 원칙에도 위반되며, 또한 그 立法目的이 이제는 婚姻에 관한 國民의 自由와 權利를 제한할 “社會秩序”나 “公共福利”에 해당될 수 없다는 점에서 憲法 제37조 제2항에도 위반된다 할 것이다.

나) 재판관 정경식, 재판관 고중석의 憲法不合致意見

民法 제809조 제1항이 憲法에 위반된다는 결론에는 多數意見과 견해를 같이 한다. 그러나 同姓同本制度는 수백년간 이어져 내려오면서 우리 민족의 婚姻風俗이 되었을 뿐만 아니라 倫理規範으로 터잡게 되었고 婚姻制度는 立法府인 國會가 우리민족의 傳統, 慣習, 倫理意識 등 여러가지 사정을 고려하여 立法政策的으로 결정하여야 할 立法裁量事項이므로, 비록 위 條項에 違憲性이 있다고 하여도 憲法裁判所가 곧바로 違憲決定을 할 것이 아니라 立法形成權을 가지고 있는 國會가 우리민족의 婚姻風俗, 倫理意識, 親族觀念 및 그 변화 여부, 同姓同本禁婚制度가 과연 社會的 妥當性이나 合理性을 완전히 상실하였는지 여부, 그 制度의 改善方法, 그리고 同姓同本禁婚制度를 폐지함에 있어 現行 近親婚禁止規定이나 婚姻無效 및 取消에 관한 규정을 새로 정비할 필요는 없는지 등을 충분히 고려하여 새로이 婚姻制度를 결정할 수 있도록 憲法不合致決定을 하여야 한다.

(2) 재판관 5명이 單純違憲 의견이고 재판관 2명이 憲法不合致 의견인 경우의 主文表示

이 사건 法律條項이 憲法에 違反된다는 점에 있어서는 재판관 7명의 의견이 일치되었으나, 재판관 5명은 單純違憲決定을 宣告함이 상당하다는 의견이고 재판관 2명은 憲法不合致決定을 宣告함이 상당하다는 의견으로서, 재판관 5명의 의견이 多數意見이기는 하나 憲法裁判所法 제23조 제2항 제1호에 규정된 “法律의 違憲決定”을 함에 필요한 審判定足數에 이르지 못하였으므로 憲法不合致의 決定을 宣告한다.

※ 재판관 이재화, 재판관 조승형의 反對意見

同姓同本禁婚制는 중국에서 유래한 것이 아니라 檀君건국초부터 전래되면서 慣習化된 우리 민족의 美風良俗으로서 傳統文化의 하나이며, 비록 1970년대 이래 급속한 經濟成長에 따라 우리의 社會環境이나 意識이 여러 면에서 변화하고 있지만 우리의 婚姻慣習이 本質的으로 변하였다고 볼만한 자료는 없다.

家族法은 그 특성상 傳統的인 慣習을 반영할 수밖에 없는 것이며 그 중 어느 범위에서 이를 立法化하여 강제할 것인가는 立法政策의 영역에 속하는 것으로 立法者의 판단이 명백히 비합리적이라고 판단되지 않는 이상 이를 違憲이라고 할 수는 없는 것인바, 民法 제809조 제1항은 傳統的인 婚姻慣習을 法制化ㆍ强制化함으로써 社會秩序를 유지하고자 함을 立法目的으로 하며, 傳統文化라는 역사적 사실과 傳統文化의 계승이라는 憲法的 理想에 부응한다.

그리고 國民의 幸福追求權 즉, 婚姻의 自由와 相對方을 자유롭게 선택할 수 있는 自由 등도 불가피한 경우에는 그 本質的 내용을 침해하지 않는 한도에서 法律로써 제한할 수 있으며, 또한 傳統文化의 계승이라는 한계 내에서만 보장된다 할 것인데, 이 사건 法律條項의 立法目的의 正當性을 긍정하는 한 이 條項이 配偶者 선택권을 지나치게 제한하여 그 본질을 침해한다고 할 수는 없으며, 그 立法手段이나 方法의 適切性 및 法益侵害의 均衡性도 문제되지 아니하고, 傳統慣習의 法制化라는 입장에서 이 사건 法律條項을 둔 것이므로 이를 合理性이 없는 恣意的 男女差別이라고 할 수도 없다.

따라서 이 사건 法律條項은 過剩禁止의 원칙이나 恣意的 差別禁止의 원칙에 반하여 국민의 基本權을 제한한다거나 婚姻과 家族生活에 관한 憲法 제36조 그밖의 憲法原理에 반한다고 할 수 없다.