[헌재]출판사및인쇄소의등록에관한법률 제5조의2 제5호 등 위헌제청(일부합헌,일부위헌)(1998.04.30,95헌가16)

 

[헌재]출판사및인쇄소의등록에관한법률 제5조의2 제5호 등 위헌제청(일부합헌,일부위헌)(1998.04.30,95헌가16)

1. 사건의 개요

제청신청인은 1994. 3. 22. ‘도서출판 ○○엔터프라이즈’라는 명칭으로 스포츠, 연예, 레저, 사진, 예술을 출판분야로 한 출판사 등록을 한 뒤, 같은 해 7.경 ‘세미-걸(nine actress semi-girls nice photographs)’이라는 제목의 화보집을 발행하여 유통시켰다.

서울특별시 서초구청장은 위 화보집이 출판사및인쇄소의등록에관한법률(1972. 12. 26. 법률 제2393호로 개정된 것, 이하 ‘출판등록법’이라 한다) 제5조의2 제5호 소정의 음란ㆍ저속한 간행물에 해당한다는 이유로 같은 해 9. 30.자로 제청신청인에 대한 위 출판사등록을 취소하는 처분을 하였다.

이에 제청신청인은 위 서초구청장을 상대로 위 취소처분의 취소를 구하는 행정소송(서울고등법원 95구6078)을 제기하는 한편, 위 소송 계속중 음란 또는 저속한 간행물을 출판한 출판사의 등록을 취소할 수 있도록 규정하고 있는 출판등록법 제5조의2 제5호가 헌법 제21조 제1항과 헌법 제11조에 위반된다고 주장하면서 위 규정에 대한 위헌여부심판의 제청을 신청(95부993)하였고, 위 법원은 1995. 10. 26.자로 이를 받아들여 헌법재판소에 이 사건 위헌여부의 심판을 제청하였다.

2. 심판의 대상

출판등록법 제5조의2 제5호는 출판사의 등록을 취소할 수 있는 사유로서 “음란 또는 저속한 간행물이나 아동에 유해한 만화 등을 출판하여 공중도덕이나 사회윤리를 침해하였다고 인정되는 경우”를 들고 있다.

위 제5호 소정의 등록취소사유는 “음란 또는 저속한 간행물을 출판하여 공중도덕이나 사회윤리를 침해하였다고 인정되는 경우”와 “아동에 유해한 만화 등을 출판하여 공중도덕이나 사회윤리를 침해하였다고 인정되는 경우”의 둘로 나눌 수 있는데, 위 당해사건은 제청신청인이 음란ㆍ저속한 간행물을 출판하였다는 이유로 출판사의 등록이 취소된 뒤 그 취소처분의 취소를 구하고 있는 사건이므로 위 2가지 중에서 위 당해사건 재판의 전제가 되는 것은 전자에 한한다고 하겠다.

따라서 이 사건의 심판대상은 출판등록법 제5조의2 제5호 중 “음란 또는 저속한 간행물”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지의 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

출판등록법 제5조의2(등록취소) 등록청은 제3조 제1항의 규정에 의하여 출판사 또는 인쇄소의 등록을 한 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 등록을 취소할 수 있다.

1. 내지 4. 생략

5. 음란 또는 저속한 간행물……등을 출판하여 공중도덕이나 사회윤리를 침해하였 다고 인정되는 경우

3. 결정이유의 요지

(1) 헌법상 보호되지 않는 언론ㆍ출판과 그 판단기준

언론ㆍ출판의 영역에서 국가는 단순히 어떤 표현이 가치없거나 유해하다는 주장만으로 그 표현에 대한 규제를 정당화시킬 수는 없다. 그 표현의 해악을 시정하는 1차적 기능은 시민사회 내부에 존재하는 사상의 경쟁메커니즘에 맡겨져 있기 때문이다.

그러나 대립되는 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의하더라도 그 표현의 해악이 처음부터 해소될 수 없는 성질의 것이거나 또는 다른 사상이나 표현을 기다려 해소되기에는 너무나 심대한 해악을 지닌 표현은 언론ㆍ출판의 자유에 의한 보장을 받을 수 없고 국가에 의한 내용규제가 광범위하게 허용된다.

(2) 음란표현과 저속표현의 헌법적 평가의 상이

“음란”이란 인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것으로서, 사회의 건전한 성도덕을 크게 해칠 뿐만 아니라 사상의 경쟁메커니즘에 의해서도 그 해악이 해소되기 어려워 언론ㆍ출판의 자유에 의한 보장을 받지 않는 반면, “저속”은 이러한 정도에 이르지 않는 성표현 등을 의미하는 것으로서 헌법적인 보호영역안에 있다.

(3) 음란간행물을 발간한 출판사에 대해 등록취소를 가능케 한 규제의 위헌 여부(소극)

가) 이 사건 법률조항의 “음란” 개념은 적어도 수범자와 법집행자에게 적정한 지침을 제시하고 있다고 볼 수 있고 또 법적용자의 개인적 취향에 따라 그 의미가 달라질 수 있는 가능성도 희박하다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 “음란” 개념은 그것이 애매모호하여 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

나) 음란간행물의 출판금지 및 유통억제의 입법목적은 정당하고 또 등록취소의 수단은 이러한 목적에 적합한 수단인바, 설령 등록취소로 인해 합헌적인 간행물의 출판과 유통에까지 위축적인 효과가 초래될 우려가 없는 것은 아니라 하더라도, 음란출판의 유통과정과 그 실태, 음란출판규제의 필요성, 재등록의 용이성, 등록취소제도의 실제적 운용현황 및 등록취소에 관한 현행의 법제상 등록취소의 수단이 혹시 초래할지도 모르는 합헌적인 출판활동에 대한 제약을 최소화시킬 수 있는 장치가 마련되어 있는 등의 사정을 종합적으로 고려해 보면 등록취소로 인한 기본권적 이익의 실질적 침해는 그다지 크지 않은 반면, 음란출판의 금지 및 유통억제의 필요성과 공익은 현저히 크다고 볼 수 밖에 없어 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니한다.

(4) 저속간행물을 발간한 출판사에 대해 등록취소를 가능케 한 규제의 위헌 여부(적극)

가) “음란”의 개념과는 달리 “저속”의 개념은 그 적용범위가 매우 광범위할 뿐만 아니라 법관의 보충적인 해석에 의한다 하더라도 그 의미내용을 확정하기 어려울 정도로 매우 추상적이다. 이 “저속”의 개념에는 출판사등록이 취소되는 성적 표현의 하한이 열려 있을 뿐만 아니라 폭력성이나 잔인성 및 천한 정도도 그 하한이 모두 열려 있기 때문에 출판을 하고자 하는 자는 어느 정도로 자신의 표현내용을 조절해야 되는지를 도저히 알 수 없도록 되어 있어 명확성의 원칙 및 과도한 광범성의 원칙에 반한다.

나) 청소년의 건전한 심성을 보호하기 위해서 퇴폐적인 성표현이나 지나치게 폭력적이고 잔인한 표현 등을 규제할 필요성은 분명 존재하지만, 이들 저속한 표현을 규제하더라도 그 보호대상은 청소년에 한정되어야 하고, 규제수단 또한 청소년에 대한 유통을 금지하는 방향으로 좁게 설정되어야 할 것인데, 저속한 간행물의 출판을 전면 금지시키고 출판사의 등록을 취소시킬 수 있도록 하는 것은 청소년보호를 위해 지나치게 과도한 수단을 선택한 것이고, 또 청소년보호라는 명목으로 성인이 볼 수 있는 것까지 전면 금지시킨다면 이는 성인의 알권리의 수준을 청소년의 수준으로 맞출 것을 국가가 강요하는 것이어서 성인의 알권리까지 침해하게 된다.