[헌재]집회및시위에관한법률 제2조 등에 대한 헌법소원(합헌,91헌바14)

 

[헌재]집회및시위에관한법률 제2조 등에 대한 헌법소원

(합헌,각하)(1994.04.28,91헌바14)

1. 사건의 개요

청구인은 전국교직원노동조합 경북지부장으로 있으면서 1989.6.10. 23:40경부터 다음 날 02:45경까지 사이에 대구 북구 산격동 소재 경북대학교 야외공연장에서 대구 경북지역 교사 약 300명과 대학생 및 노동자 약 700명이 참석한 가운데 “전국교직원노동조합 대구·경북지부 결성식 전야제”를 준비·주최함으로써 법률상 금지된 야간옥외집회를 주최하였으며,

이어 같은 달 11. 13:50경부터 같은 날 16:23경까지 사이에 같은 장소에서 개최된 집회가 신고서 기재사항의 보완불이행으로 관할 경찰서장으로부터 금지통고를 받은 집회임에도 불구하고 위 집회를 주관하여 동 집회에서 청구인이 전국교직원노동조합 경북지부장으로 선출되고 참교육을 실천하자는 내용의 결성선언문을 낭독하는 등 금지통고된 옥외집회를 주최한 혐의로, 대구지방법원에 구속기소되어 1989.9.12. 벌금 1,000,000원을 선고받고 항소하여 1991.6.27. 같은 법원 항소부로부터 벌금 500,000원의 선고유예 판결을 선고받고 상고하였으나 1991.11.12. 상고가 기각됨으로써 위 항소심판결이 확정되었다.

청구인은 위 사건의 항소심(대구지방법원 89노 1916 사건) 재판에서 청구인에게 적용된 법률조항 중 집회및시위에관한법률(1989.3.29. 법률 제4095호로 전문개정된, 이하 “집시법”이라 한다) 제8조 제1항, 제10조 및 제19조 제2항 외에 적용법조로 표시되지는 아니하였으나 당연히 적용되었다고 볼 수 있는 동법 제2조 제1호까지도 합쳐서 이것들이 헌법에 위반된다는 이유로 위헌제청신청을 하였으나(대구지방법원 91초 1026사건) 1991.6.11. 그것이 기각되자 같은 달 25. 헌법재판소에 위 집시법 규정들에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상조문

집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律)(1989.3.29. 법률 제4095호로 전문개정된 것)

제2조 (정의(定義)) 이 법(法)에서 사용하는 용어(用語)의 정의(定義)는 다음과 같다.

1. “옥외집회(屋外集會)”라 함은 천장이 없거나 서방(西方)이 폐쇄되지 않은 장소(場所)에서의 집회(集會)를 말한다.

2.∼4. 생략

제8조 (집회(集會) 및 시위(示威)의 금지통고) ① 제6조 제1항의 규정(規定)에 의한 신고서(申告書)를 접수한 관할 경찰관서장(警察官暑長)은 신고(申告)된 옥외집회(屋外集會) 또는 시위(示威)가 제5조 제1항, 제10조 본문(本文) 또는 제11조의 규정(規定)에 위반된다고 인정될 때, 제7조 제1항의 규정(規定)에 의한 기재사항을 보완(補完)하지 아니한 때 또는 제12조 제1항의 규정(規定)에 의하여 금지할 집회(集會) 또는 시위(示威)라고 인정될 때, 그 신고서(申告書)를 접수한 때부터 48시간(時間) 이내에 집회(集會) 또는 시위(示威)의 금지를 주최자(主催者)에게 통고할 수 있다.

②∼③ 생략

제10조 (옥외집회(屋外集會) 및 시위(示威)의 금지시간(禁止時間)) 누구든지 일출시간(日出時間) 누구든지 일출시간(日出時間) 전, 일몰시간(日沒時間) 후에는 옥외시위(屋外示威) 또는 시위(示威)를 하여서는 아니 된다. 다만, 집회(集會)의 성격(性格)상 부득이하여 주 최자(主催者)가 질서유지인(秩序維持人)을 두고 미리 신고(申告)하는 경우에는 관할 경찰관서장(警察官暑長)은 질서유지(秩序維持)를 위한 조건을 붙여 일출시간(日出時間) 전, 일몰시간(日沒時間) 후에도 옥외집회(屋外集會)를 허용할 수 있다.

제19조 (벌칙(罰則)) ① 생략

② 제5조 제1항 또는 제6조 제1항의 규정(規定)에 위반하거나 제8조의 규정(規定)에 의하여 금지를 통고한 집회(集會) 또는 시위(示威)를 주최(主催)한 자(者)는 2년 이하의 징역(懲役) 또는 200만(萬)원 이하의 벌금(罰金)에 처(處)한다.

③∼④ 생략

3. 결정이유의 요지

(1) 심판청구의 적법(適法) 여부

헌법재판소법 제68조 제2항은 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 법원에 의하여 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있으나 다만 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다고 규정하고 있다.

헌법소원심판의 전제가 된 당해 사건의 항소심(抗訴審)절차에서 위헌 여부의 심판제청신청이 기각되었는데도 이에 대하여 헌법소원심판을 청구하지 아니하고 있다가, 또다시 같은 항소심(抗訴審)절차에서 같은 법률조항(法律條項)에 관하여 동일한 사유를 이유로 위헌 여부의 심판제청을 하고 그것이 기각되자 헌법소원심판청구를 한 경우, 이는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항 후문의 규정에 위배되어 부적법하다.

(2) 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제2조 제2호 소정의 “시위(示威)”의 개념요소

“시위(示威)”라는 용어의 정의에 관하여, 1989.3.29. 법률 제4095호로 전문개정되기 전의 집시법(이하 “구 집시법”이라 한다) 제1조의2 제2호는 “‘시위’라 함은 다수인이 공동목적을 가지고 도로 기타 옥외장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다”고 규정하고 있었는데, 현행 집시법 제2조 제2호는 그 중 “도로 기타 옥외장소”라는 부분만을 보다 명확하게 “도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소”로 고쳤을 뿐 그 여타 부분은 아무 것도 고친 것이 없다.

집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제2조 제2호의 “시위(示威)”는 그 문리(文理)와 개정연혁(改正沿革)에 비추어 다수인이 공동목적을 가지고 ① 도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행함으로써 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위와 ② 위력(威力) 또는 기세(氣勢)를 보여 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다고 풀이되므로, 위 ②의 경우에는 “공중(公衆)이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 장소적 제한개념은 시위(示威)라는 개념의 요소라고 볼 수 없다.

(3) 위 법 제2조 제1호가 “공중(公衆)이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 장소적 제한개념을 추가하지 않은 것이 평등(平等)원칙이나 집회(集會)의 자유의 본질을 침해한 것인지 여부

한편 집시법 제2조 제1호는 옥외집회의 정의로서 “‘옥외집회’라 함은 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서의 집회를 말한다”고 규정하고 있는바 그 취지는 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서의 집회는 설사 그 곳이 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소가 아닐지라도 그 장소의 위치, 넓이, 또는 형태, 참가인원의 수, 그 집회의 목적, 성격 및 방법 등에 따라서는 시위와 마찬가지로 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 우려가 있어 규제의 필요가 있다고 보고 이를 옥외집회로 하여 시위와 동일하게 규제의 대상으로 삼겠다는 데에 있는 것으로 이해된다.

일반적으로는 시위가 집회(옥외집회)보다 공공의 안녕질서에 미치는 영향이 크다고 할 수 있을 것이나, 반드시 그런 것만은 아니고 개별적, 구체적 사안에 따라서는 그 반대의 경우도 얼마든지 있을 수 있다.

집시법 제2조 제1호의 규정취지를 위와 같이 이해하고, 이에 더하여 “공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 장소적 제한개념은 위에서 본 바와 같이 집시법상 “시위”개념(집시법 제2조 제2호)전부의 필요불가결한 요소도 아니라는 점, 집회(특히 옥외집회) 및 시위라는 개념은 집시법의 여러 규정에 공통적으로 사용된 기초개념으로서 이러한 기초개념은 집시법의 규제목적(제1조)이 실현될 수 있도록 개별적, 구체적인 여러 가지 사안에 대하여서도 빠짐없이 또 모순없이 적용될 수 있게끔 포괄적이면서도 명확히 규정되어야 한다는 점 등을 고려하면, 옥외집회(屋外集會)의 정의규정(定義規定)인 위 법 제2조 제1호가 시위(示威)에서와 같은 “공중(公衆)이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 장소적 제한개념을 추가하지 않은 것은 합리적인 이유가 있다고 인정되고 그것이 집회(集會)(특히 옥외집회(屋外集會))의 주최자를 시위(示威)의 주최자보다 합리적 이유 없이 불리하게 차별한 것이라든가 또는 옥외집회(屋外集會)의 개념을 너무 넓게 규정하여 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하였거나 그것을 필요 이상으로 과도하게 제한하였다고는 볼 수 없다.

따라서 집시법 제2조 제1호는 평등의 원칙이나 헌법 제21조 제1항, 제2항 및 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.

(4) 야간(夜間)의 옥외집회(屋外集會)·시위(示威)를 원칙적으로 금지한 위 법 제10조가 집회(集會)의 자유의 본질을 침해한 것인지 여부

야간(夜間)의 옥외집회(屋外集會)·시위(示威)라는 특수한 상황조건으로 인하여 기본권제한입법의 목적원리가 강화될 수밖에 없는 논리적 측면에서 현행 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제10조가 과거처럼 어떠한 경우에도 야간(夜間)의 옥외집회(屋外集會)·시위(示威)를 일률적으로 금지하지 아니하고 집회(集會)의 성격상 부득이한 경우에는 일정한 조건을 붙여 일출시간(日出時間) 전, 일몰시간(日沒時間) 후의 옥외집회(屋外集會)를 허용할 수 있는 단서규정을 두고 있는 점, 이 단서규정에 따른 야간(夜間) 옥외집회(屋外集會)의 허용 여부는 헌법이념 및 조리상 관할 경찰관서장의 편의재량사항(便宜裁量事項)이 아니고 기속재량사항(羈束裁量事項)이라고 해석되는 점, 학문·예술·체육·종교·의식·친목·오락 등에 관한 집회(集會)에는 이러한 금지규정이 적용되지 않을 뿐만 아니라 야간(夜間)이라도 옥내집회(屋內集會)는 일반적으로 허용되는 점을 고려할 때, 야간(夜間)의 옥외집회(屋外集會)·시위(示威)의 금지에 관한 위 법 제10조의 규정이 집회(集會)의 자유의 본질적 내용을 침해한 것이라고 볼 수 없다.

다만 규정의 체재로는 야간의 옥외집회·시위도 원천적으로 이를 허용하고 예외적으로 금지할 수 있는 경우를 구체적으로 규정하는 것이 집회의 자유를 보장한 헌법규정에 비추어 바람직스러운 것이나, 야간의 옥외집회·시위를 원칙적으로 금지하고 야간옥외집회에 한하여 예외적으로 조건을 붙여 허용하였다고 하여 즉 원칙적 금지와 예외적 허용이라는 규정체재로 되어 있다 하여 그 사실만으로 곧 기본권 제한입법의 한계로서 요구하는 과잉금지의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없고, 더구나 집시법 전체의 규정체재에서 보면 이 법은 일정한 신고절차만 밟으면 일반적, 원칙적으로 옥외집회 및 시위를 할 수 있도록 보장하면서(즉 옥외집회 및 시위의 원칙적 허용) 그 집회 및 시위의 목적, 방법, 시간, 장소 등에 따라 그것이 공공의 안녕질서에 미칠 영향의 강약 등을 고려하여 개별적으로 이에 상응한 여러 가지의 규제를 하고 있는바 집시법 제10조는 바로 일몰상태하의 옥외집회 및 시위라는 특수한 상황조건하의 옥외집회·시위에 관한 특별한 예외적 규제규정(즉 옥외집회 및 시위의 예외적 금지규정 또는 “옥외집회 및 시위의 금지시간”에 관한 규정)이라고 볼 수도 있다.

따라서 집시법 제10조는 헌법 제21조 제2항이나 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.

(5) 집시법 제19조 제2항의 위헌 여부

어떤 행정법규(行政法規) 위반행위에 대하여 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우로 보아 행정질서벌인 과태료(過怠料)를 과할 것인가 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌(行政刑罰)을 과할 것인가, 그리고 행정형벌(行政刑罰)을 과할 경우 그 법정형(法定形)의 형종(刑種)과 형량(刑量)을 어떻게 정할 것인가는 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌한 그 처벌내용은 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 입법재량(立法裁量)에 속하는 문제라고 할 수 있다.

이러한 관점에서 볼 때, 집시법 제19조 제2항에서 금지통고된 옥외집회·시위 등을 주최한 경우는 단순히 행정질서에 장해를 줄 위험성이 있는 정도의 의무태만 내지 의무위반이 아니고 직접적으로 행정목적을 침해하고 나아가 공익을 침해할 고도의 개연성을 띤 행위라고 볼 수 있으므로 이에 대하여 행정형벌을 과하도록 한 집시법 제19조 제2항이 위의 법리를 어긴 것이어서 헌법 제21조 제1항, 제2항에 위반된다고 할 수 없고,

또 그 행정형벌의 내용으로서 2년 “이하의” 징역이나 200만원 “이하의” 벌금형에 처하도록 한 것이 위 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고도 볼 수 없다(구 집시법 제14조 제1항은 “7년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있었다). 그리고 형량이 높다고 하여 신고제가 사실상 허가제화한다거나 형량이 낮다고 하여 그 반대가 된다고도 볼 수 없다.

따라서 집시법 제19조 제2항은 헌법 제21조 제1항, 제2항에 위반되지 아니한다.

※ 재판관 조규광의 반대의견(反對意見)

집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제2조 제2호가 정의하고 있는 시위(示威)의 개념은 다수의견과 달리 다수인이 공동목적을 가지고 “공중(公衆)이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서”, “행진(行進) 기타 위력(威力) 또는 기세(氣勢)를 보이는 방법으로” 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로 보아야 할 것이고, 위 법의 규제대상이 되는 옥외집회(屋外集會)의 개념 속에는 당연히 “공중(公衆)이 자유로이 통행할 수 있는 곳”이라는 장소적 제한개념이 내포되어 있다고 보아야 하고, 그렇게 한정해석(限定解釋)하는 한 위 규정은 합헌이라고 보아야 한다.

※ 재판관 변정수의 반대의견(反對意見)

(가) 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제2조 제1호의 규정은 “공중(公衆)이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 장소적 제한개념을 누락함으로써 규제대상으로서의 옥외집회(屋外集會)의 범위를 과도하게 확장한 것이어서 집회의 자유를 최대한으로 보장하고자 하는 헌법 제21조 제1항, 제2항 및 기본권제한 과잉금지원칙을 규정한 헌법 제37조 제2항에 반한다.

(나) 우리 헌법이 주간(晝間)·야간(夜間)을 구별하지 아니하고 집회(集會)에 대한 허가제(許可制)를 금지하고 있는 이상 야간(夜間)의 옥외집회(屋外集會)·시위(示威)라고 하여 전면 금지를 원칙으로 할 것이 아니라 신고제(申告制)를 통해 전면허용을 원칙으로 하고, 다만 제한요건을 객관적으로 엄격히 강화하여 국가안전보장(國家安全保障)·질서유지(秩序維持)·공공복리(公共福利)를 위하여 부득이한 경우에 한하여 예외적으로 야간(夜間) 옥외집회(屋外集會)·시위(示威)를 금지하는 것이 집회(集會)·시위(示威) 자유의 최대한 보장과 허가제(許可制)를 금지한 헌법정신에 부합할 것임에도 불구하고 위 법 제10조가 야간(夜間) 옥외집회(屋外集會)·시위(示威)를 원칙적으로 금지하고 있는 것은 헌법 제21조 제1항, 제2항 및 제37조 제2항에 위배된다.