[쟁점] 가등기담보법의 적용범위
1. 의의
-가등기담보 등에 관한 법률의 문언상 해석으로는 동 법이 모든 비전형담보에 적용되는 것이 아니라 민법 제607조, 제608조의 경우에만 적용되는 것으로 규정되어 있다. 동 법의 적용여부에 따라 담보권의 법적성질, 실행방법, 제3자 보호, 권리행사기간, 배당참가 가부 등의 차이가 있으므로 다음의 경우에 있어서 그 적용의 범위가 문제된다.
-가등기담보 등에 관한 법률 제1조 (목적) 이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.[전문개정 2008.3.21]
-가등기담보 등에 관한 법률 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "담보계약"이란 「민법」 제608조에 따라 그 효력이 상실되는 대물반환의 예약[환매, 양도담보 등 명목이 어떠하든 그 모두를 포함한다]에 포함되거나 병존하는 채권담보 계약을 말한다.
-민법 제607조 (대물반환의 예약) 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다.
-민법 제608조 (차주에 불이익한 약정의 금지) 전 2조의 규정에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없다.
2. 근가등기담보
(1) 문제점
-채권자와 채무자 또는 물상보증인이 가등기담보권설정계약을 체결함에 있어 가등기 이후에 발생될 채무도 가등기부동산의 피담보채무범위에 포함시키기로 한 약정도 유효할 것인가의 문제이다.
(2) 학설
1) 긍정설
2) 부정설
(3) 판례(긍정설)
○ 채권자와 채무자 또는 물상보증인이 가등기담보권설정계약을 체결함에 있어 가등기 이후에 발생될 채무도 가등기부동산의 피담보채무범위에 포함시키기로 한 약정은 가등기담보등에관한법률 제4조 제1항 내지 제3항의 어느 규정에도 반하는 것이라고 볼 수 없고 가등기담보권의 존재가 가등기에 의하여 공시되므로 후순위권리자로 하여금 예측할 수 없는 위험에 빠지게 하는 것도 아니다.(92다12070)
○ 채권자가 채무자가 제공하는 부동산을 담보로 매매예약에 기한 가등기를 경료하고 금원을 대여한 후에 다시 같은 채무자에게 추가하여 금원을 대여하는 경우 그 추가대여금에 관하여 별도의 담보제공이 되어 있다거나 반대의 특약이 있다는 등 특별한 사정이 없다면 조리상 당사자의 의사는 추가되는 대여금 역시 기왕의 가등기 부동산의 피담보채무 범위에 포함시키려는 의사로 수수한 것이라고 해석함이 상당하다.(85다카1362)
(4) 소결
▶채권자와 채무자 또는 물상보증인이 가등기담보권설정계약을 체결함에 있어 가등기 이후에 발생될 채무도 가등기부동산의 피담보채무범위에 포함시키기로 한 약정이 있는 경우는 물론이고, 별도의 담보제공이 되어 있다거나 반대의 특약이 있다는 등 특별한 사정이 없어 조리상 당사자의 의사가 추가되는 대여금 역시 기왕의 가등기 부동산의 피담보채무 범위에 포함시키려는 의사로 수수한 것이라고 해석함이 상당한 경우에는 근가등기담보를 인정할 수 있을 것으로 본다.(私)
3. 피담보채권의 발생원인에 따른 적용범위
(1) 문제점
-가등기담보 등에 관한 법률의 문언상 해석으로는 피담보채권이 금전소비대차 또는 준소비대차인 경우에만 적용되는 것으로 해석이 되지만, 그 밖의 채권과 함께 피담보채권을 이루고 있는 경우에 있어서 동법의 적용여부가 문제된다.
(2) 학설
1) 긍정설
-변칙담보를 동일한 법리하에 통일적으로 규율할 필요성과 가담법제정의 취지를 살려 탈법행위의 여지를 방지하고 거래 현실에서의 적용 필요성을 근거로 한다.
2) 부정설
-가담법의 문언상 해석을 존중하고, 동법의 입법취지가 채무자의 이익에 중점을 두고 있는 것이라는 이유로 동법 제2조 제1호의 채권의 의미를 확대해석하는 것을 경계한다.
(3) 판례
-원칙적으로 가등기담보 등에 관한 법률의 문언상 피담보채권이 금전소비대차 또는 준소비대차인 경우에만 적용되는 것으로 해석하고, 그 밖의 피담보채권의 경우에는 동법의 적용을 부정(2000다29356,29363)하고 있으나, 주된 목적과 부수적 목적을 구분하여 당사자의 의사해석의 문제로 보는 판례도 있다.(2002다50484)(私)
○ 가등기담보법은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 매매대금채권을 담보하기 위하여 경료된 양도담보에는 그 법은 적용되지 아니한다고 할 것인바, 이 사건 양도담보의 피담보채권은 매매대금채권에 해당하므로 이 사건 양도담보의 실행에 가등기담보법의 적용은 없다고 할 것이고, 매매대금채권을 피담보채권으로 한 양도담보권설정계약 후 대여금채권이 그 피담보채권에 포함되었다고 하더라도 원래의 매매대금채권을 위한 양도담보권의 실행에는 지장이 없다.(2000다29356,29363)
○ 가등기의 주된 목적이 매매대금채권의 확보에 있고, 대여금채권의 확보는 부수적 목적인 경우 가등기담보등에관한법률이 적용되지 않는다. 일반적인 담보물권의 불가분성에 비추어 이 사건 매매대금 채권 전액의 만족에 이를 때까지 이 사건 건물의 전부에 관한 원고의 담보권 실행을 부정할 수는 없고, 그 피담보채권 중 대여금 채권이 일부 포함되어 있다고 하더라도 매매대금 채권을 위한 원고의 담보권 실행에는 지장이 없다.(2002다50484)
(4) 소결
▶원칙적으로 가등기담보 등에 관한 법률의 문언상 피담보채권이 금전소비대차 또는 준소비대차인 경우에만 적용되는 것으로 해석하고, 비록 그 밖의 채권과 함께 피담보채권을 이루고 있는 경우에도 확대해석하는 것은 약자의 이익측면에서도 바람직하지 않지만, 신의칙에 따라 합리적으로 당사자의 의사를 해석하여 그 의사의 중점이 가담법의 적용을 전제한 것으로 판단되는 경우에는 적용을 긍정할 수 있을 것으로 본다.(私, 신의칙설)
4. 청산형의 경우
(1) 문제점
-가등기담보 등에 관한 법률의 문언상 해석으로는 동 법의 적용범위를 유담보형(대물변제예약형)에 제한하고 있는 것으로 보이지만, 처음부터 청산을 예정하고 있는 경우(청산형)에도 동 법을 적용할 수 있을 것인가가 문제된다.
(2) 학설
1) 긍정설(양창수)
-가담법을 유담보형에만 적용된다고 해석하는 것은 처음부터 청산을 예정한 경우보다 유담보특약으로 인하여 채권자에게 오히려 불리한 법적 지위에 놓이게 하므로 형평에 반하므로 청산형의 경우에도 적용을 긍정한다.
2) 부정설
-가등기담보 등에 관한 법률의 문언상 해석에 충실하여 동 법의 적용범위를 유담보형(대물변제예약형)으로 제한한다.
(3) 소결
▶특별법인 가등기담보 등에 관한 법률의 확대적용을 경계하고, 당사자의 의사를 존중하는 입장에서 문언상 해석에 충실하여 동 법의 적용범위를 유담보형(대물변제예약형)으로 제한하고, 처음부터 청산형을 예정한 채권자의 형평상의 불공정은 신의칙상의 정의의 관점에서 합리적으로 해석해야 할 문제로 본다.(私)
5. 예약 당시 재산의 가액
(1) 문제점
-가등기담보 등에 관한 법률의 문언상 해석으로는 예약 당시 재산의 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에만 적용하는 것으로 되어 있어, 예약 당시에는 이를 초과하지 않았으나 변제기에 이를 초과하게 된 경우와 예약당시 선순위의 근저당권이 설정되어 있는 경우 등이 문제된다.
(2) 예약후 변제기에 이를 초과하게 된 경우
○ 가등기담보등에관한법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 한하여 그 적용이 있다 할 것이므로, 가등기담보부동산에 대한 예약 당시의 시가가 그 피담보채무액에 미치지 못하는 경우에 있어서는 같은 법 제3, 4조가 정하는 청산금평가액의 통지 및 청산금지급 등의 절차를 이행할 여지가 없다.(93다27611)
(3) 선순위의 근저당권이 설정되어 있는 경우
○ 가등기담보 등에 관한 법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 적용되는바, 재산권 이전의 예약 당시 재산에 대하여 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 재산의 가액에서 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 적용된다.(2005다61140)
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