[쟁점] 이해상반행위의 판단기준

 

[쟁점] 이해상반행위의 판단기준

1. 의의

-민법 제921조 제1항의 이해상반행위라 함은 친권자인 부와 미성년자인 자가 각각 당사자일방이 되어서 하는 법률행위 뿐만 아니라 친권자를 위해서는 이익이 미성년자를 위해서는 불이익이 되는 행위도 포함된다고 해석하는 것이 판례의 입장(71다1113)이고, 제2항의 이해상반행위는 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자사이에 어느 일방에게는 이익이, 다른 일방에게는 불이익이 귀속되는 행위를 친권자 자신이 하게되는 경우인데, 무엇을 기준으로 이익, 불이익을 판단할 것인가의 문제이다.

-민법 제921조 (친권자와 그 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위) ① 법정대리인인 친권자와 그 자사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.

② 법정대리인인 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다. <개정 2005.3.31>

○ 본조 제1항 소정의 이해상반되는 행위라 함은 친권자인 부와 미성년자인 자가 각각 당사자일방이 되어서 하는 법률행위 뿐만 아니라 친권자를 위해서는 이익이 미성년자를 위해서는 불이익이 되는 행위도 포함된다고 해석함이 상당하다.(71다1113)

2. 판단기준

(1) 학설

1) 실질적기준설

-형식을 불문하고 행위의 의도나 동기, 목적, 효과, 연유 등을 고려하여 실질적으로 미성년자에게 불리하게 판단되면 폭넓게 이해상반행위를 인정하는 견해이다.

2) 형식적기준설

-외부에서 알기 어려운 행위의 의도나 동기, 목적, 효과, 연유 등을 고려함이 없이 오로지 행위의 외형을 객관적으로 고려하여 이해상반행위여부를 판단하여야 한다는 견해이다.

3) 절충설

-원칙적으로 형식적기준에 의하되 객관적 실질기준을 가미하는 견해로서, 형식적기준으로는 이해상반행위가 되지 않더라도 실질적기준에 의하면 용이하게 이해상반성이 도출될 수 있는 경우이거나, 형식적기준으로는 이해상반행위이더라도 실질적기준에 의하면 용이하게 이해상반성이 배제되는 경우에는 이해상반행위를 부정하여야 한다는 견해이다.

(2) 판례(형식적기준설)

○ 법정대리인인 친권자와 그 자 사이의 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니다.(2001다65960)

○ 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것이라 할 것인바, 공동상속재산분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위이다.(94다6680)

(3) 소결

▶원칙적으로 형식적기준에 의하되 객관적 실질기준을 가미하는 입장에서 절충설과 견해를 같이하지만, 형식적기준으로는 이해상반행위가 되지 않더라도 실질적기준에 의하면 용이하게 이해상반성이 도출될 수 있는 경우에는 이해상반행위를 인정하되, 형식적기준으로는 이해상반행위이더라도 실질적기준에 의하면 용이하게 이해상반성이 배제되는 경우에는 이해상반행위를 부정하여야 한다는 입장에는 반대하여 형식적기준으로 이해상반성이 인정되기만 하면 이해상반행위로 인정하여야 한다고 생각한다. 그럼으로써 미성년자의 보호에 보다 더 충실을 기할 수 있을 것으로 판단하기 때문이다.(私)