[쟁점] 공동저당에서 변제자대위와 후순위저당권자의 대위
1. 의의
-공동저당의 목적물 중의 일부가 채무자가 아닌 물상보증인이나 제3취득자 등 제3자의 소유일 때 동시에 배당을 하지 않고 서로 다른 시기에 배당을 하는 경우 경매되는 목적물에 후순위저당권자가 있게 되면 민법 제481조에 의한 제3자의 대위권과 민법 제368조 제2항에 의한 후순위저당권자의 대위권의 충돌이 있게되는데, 이 때 어느 권리를 우선시킬 것인가의 문제이다.
-민법 제368조 (공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.
② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.
-민법 제481조 (변제자의 법정대위) 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.
-민법 제482조 (변제자대위의 효과, 대위자간의 관계) ① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.
② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.
1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.
2. 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.
3. 제3취득자중의 1인은 각부동산의 가액에 비례하여 다른 제3취득자에 대하여 채권자를 대위한다.
4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다.
5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다.
2. 학설
(1) 변제자대위권우선설
-후순위저당권자의 대위는 공동저당의 목적물이 모두 채무자 소유일 경우에만 적용된다는 것을 전제로 물상보증인이나 제3취득자 등의 제3자는 채무자의 책임재산의 확보에 일정한 기대이익을 갖고 있으므로 이를 보장하여 변제자대위권의 우선권을 인정하는 견해이다.
-물상보증인우선설 또는 제3취득자우선설이라고도 한다.
(2) 선등기대위권우선설
-물상보증인의 저당권설정등기나 제3취득자의 이전등기와 채무자소유 부동산의 후순위저당권자의 저당권등기의 선후에 따라 먼저 행해진 등기자의 대위권을 우선시키는 견해이다.
(3) 후순위저당권자대위권우선설
-후순위저당권자의 대위를 공동저당의 목적물이 모두 채무자 소유일 경우로 한정할 이유가 없다는 것을 전제로 물상보증인이나 제3취득자 등의 제3자는 일정한 책임을 미리 예견할 수 있었으므로 보호할 기대이익은 없으며 공동저당목적물의 담보가치를 최대한 보장하고, 우연한 사정에 의한 후순위자의 보호가 소홀해질 이유가 없으므로 후순위저당권자의 대위권을 우선하는 견해이다.
3. 구체적 적용
(1) 채무자소유의 목적물이 먼저 경매된 경우
1) 변제자대위권우선설
-채무자소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인 소유의 부동산에 대위할 수 없다.
2) 선등기대위권우선설
-물상보증인의 저당권설정등기나 제3취득자의 이전등기와 채무자소유 부동산의 후순위저당권자의 저당권등기의 선후에 따라 먼저 행해진 등기자의 대위권을 우선한다.
3) 후순위저당권자대위권우선설
-채무자소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인 소유의 부동산에 대위할 수 있다.
4) 판례(변제자대위권우선설)
○ 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행되어 경매대금에서 1번 근저당권의 피담보채권액을 넘는 금액이 배당된 경우에는, 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 민법 제368조 제2항은 적용되지 않으므로 후순위(2번) 저당권자인 채권자는 물상보증인 소유 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 없고, 따라서 물상보증인의 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 한다.(95다36596)
(2) 물상보증인이나 제3자소유의 목적물이 먼저 경매된 경우
1) 변제자대위권우선설
-물상보증인이나 제3취득자 등이 변제자대위에 의해 채무자소유 목적물의 1번저당권 전액에 대하여 대위할 수 있다.
2) 선등기대위권우선설
-물상보증인의 저당권설정등기나 제3취득자의 이전등기와 채무자소유 부동산의 후순위저당권자의 저당권등기의 선후에 따라 먼저 행해진 등기자의 대위권을 우선한다.
3) 후순위저당권자대위권우선설
-후순위저당권자의 대위가 우선하고 변제자대위는 그 잔액에 대해서만 인정하는 견해로, 대위의 범위는 동시배당을 했을 경우와의 차액의 범위로 제한된다.
4) 판례(변제자대위권우선설)
○ 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.(93다25417)
○ 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 이러한 법리는 수인의 물상보증인이 제공한 부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다.), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 다른 물상보증인의 부동산에 대한 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유 부동산의 후순위 저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수 없다.(2001다21854)
4. 소결
-민법 제368조 제2항에 의한 후순위저당권자의 대위는 공동저당의 목적물이 모두 채무자 소유일 경우에만 적용되는 것이며, 물상보증인이나 제3취득자 등의 제3자는 채무자의 책임재산의 확보에 일정한 기대이익을 갖고 있으므로 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 이를 보장하여 민법 제481조에 의한 변제자대위권의 우선적용을 인정하는 것이 타당하다고 보여진다.(私)
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