[쟁점] 손해배상액의 예정과 위약벌

 

[쟁점] 손해배상액의 예정과 위약벌

1. 의의

(1) 개념

1) 손해배상액의 예정

-손해배상액의 예정이라 함은 채무불이행이 있을 경우 채무자가 지급해야 할 손해배상액을 미리 당사자간의 합의로 정해 놓은 것을 말한다.

-손해배상액의 예정이 손해발생 전에 미리 손해배상액을 정해 놓는 것이라는 점에서 손해발생 후에 손해에 관해 의사의 일치를 도모하는 손해배상액의 합의와는 구별된다.

2) 위약벌

-위약벌이라 함은 손해배상과는 상관없이 계약의 이행을 확보, 강제할 목적으로 미리 당사자간의 합의로 정해 놓은 일종의 제재금으로서의 성질을 갖는 것을 말한다.

(2) 근거규정

-민법 제398조 (배상액의 예정) ① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.

② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.

③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.

④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.

⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.

2. 구별의 실익

(1) 별도의 손해배상청구의 가부

1) 손해배상액의 예정

-예정된 손해배상액만 청구할 수 있으므로 별도의 손해배상청구는 불가능하다고 한다.

2) 위약벌

-위약벌이외의 별도로 손해배상을 청구할 수 있다고 한다.

(2) 법원의 재량감액의 가부

1) 손해배상액의 예정

-민법 제398조 제2항에서는 "손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다."고 규정하고 있으므로 법원의 재량감액이 당연히 가능하다.

○ 민법 제398조 제2항에서는 "손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다."고 규정하고 있는바, 여기서 '부당히 과다한 경우'라 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 한다.(99다57126)

2) 위약벌

가) 문제점

-민법 제398조 제2항에서는 손해배상액의 예정에 관하여 법원의 재량감액을 인정하고 있는데 위약벌의 경우에도 유추적용할 수 잇을 것인가의 문제이다.

나) 학설

① 긍정설

② 부정설

다) 판례

○ 구 예산회계법(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 국가계약법의 제정으로 개정되기 전의 것) 제93조, 동시행령(1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 국가계약법시행령의 제정으로 개정되기 전의 것) 제123조에 의한 차액보증금은 최저가낙찰제를 시행함에 있어 지나친 저가입찰을 억제하여 덤핑에 의한 부실공사를 방지하고 계약내용대로 계약을 이행할 것을 담보하기 위한 것이고, 또한 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위해서 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수는 없으며, 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 되는 것에 불과하다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결 참조).(2000다56976)

라) 소결

▶위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위해서 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수는 없으며, 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 되는 것에 불과하다고 보는 판례의 입장이 타당하다고 본다.(私)

(3) 과실상계와 손익상계의 가부

1) 손해배상액의 예정

가) 문제점

-채무불이행에 관하여 채권자의 과실이 있을 경우 손해배상액의 예정에 있어 구체적인 손해배상의 책임 및 금액의 산정에 있어 이를 참작하여야 할 것인가의 문제이다.

나) 학설

① 긍정설

② 부정설

다) 판례(부정설)

○ 지체상금이 손해배상의 예정으로 인정되어 이를 감액함에 있어서는 채무자가 계약을 위반한 경위 등 제반사정이 참작되므로 손해배상액의 감경에 앞서 채권자의 과실 등을 들어 따로 감경할 필요는 없다.(99다57126)

라) 소결

▶손해배상액의 예정에서는 별도의 손해배상이 불가능하고 법원에 의한 재량감액도 허용되고 있는 취지에 비추어보아 채무불이행에 관하여 채권자의 과실이 있을 경우 손해배상의 책임 및 금액의 산정에 있어 이를 참작하여야 하고, 더불어 손익상계도 가능하다고 보는 것이 타당하다고 생각한다.(私)

2) 위약벌

-위약벌의 경우는 별도의 손해배상이 가능하므로 성질상 위약벌 자체에서 과실상계나 손익상계가 허용될 여지는 없고 별도의 손해배상에서 참작할 사유에 불과하다.(私)

(4) 귀책사유 없음의 항변가부

1) 손해배상액의 예정

가) 문제점

-채무불이행에 관하여 채무자의 귀책사유가 없을 경우 손해배상예정액의 청구에 있어 채무자가 항변할 수 있을 것인가의 문제이다.

나) 학설

① 긍정설

② 부정설

다) 판례(긍정설)

○ 천재지변이나 이에 준하는 경제사정의 급격한 변동 등 불가항력으로 인하여 목적물의 준공이 지연된 경우에는 수급인은 지체상금을 지급할 의무가 없다고 할 것이지만, ① 상고이유에서 주장하는 이른바, IMF 사태 및 그로 인한 자재 수급의 차질 등은 그와 같은 불가항력적인 사정이라고 볼 수 없고, ② 일반적으로 수급인이 공사도급계약상 공사기간을 약정함에 있어서는 통상 비가 와서 정상적으로 작업을 하지 못하는 것까지 감안하고 이를 계약에 반영하는 점에 비추어 볼 때 천재지변에 준하는 이례적인 강우가 아니라면 지체상금의 면책사유로 삼을 수 없다고 할 것인데, 기록에 의하여 살펴보면, 동절기의 이상 강우로 인하여 이 사건 공사가 어느 정도 지연되었을 것으로 보이지만, 그것이 공사기간 내에 공사 진행을 도저히 할 수 없는 천재지변에 준하는 불가항력적인 이상 강우라고 볼 만한 자료는 찾기 어려우므로, 그것을 가지고 지체상금의 감액사유로 삼을 수 있을지언정 지체상금의 면책사유로 삼을 수는 없다고 할 것이고, ③ 그 밖에 피고들의 부당한 시공요구 및 공사 수행의 간섭 등으로 인하여 이 사건 공사가 중단되거나 지연되었다는 원고의 주장에 대하여는 원심이 적법하게 배척한 증거들 외에는 기록상 이를 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 따라서 이 사건 공사의 지연이 원고의 귀책사유에 기한 것이 아니므로 지체상금 지급의무가 발생하지 아니한다는 원고의 면책 항변을 배척한 원심의 사실인정과 판단은 결국, 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반, 심리미진, 이유불비 또는 지체상금 지급의무의 발생에 대한 법리오해 등 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.(2001다1386)

라) 소결

▶손해배상액의 예정의 입법취지가 당사자간의 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하여 법률관계를 쉽게 해결할 뿐만 아니라 채무자에게 심리적 경고를 함으로써 채무의 이행을 확보하려는데 있는 것이라 하더라도 채권자는 손해배상액예정의 대상이 되는 채무불이행사실을 주장, 입증하여야 하므로 이에 대응하여 채무자는 자신의 귀책사유없음을 항변할 수 있다고 보는 것이 타당하다고 본다.(私)

2) 위약벌

-위약벌의 경우는 별도의 손해배상이 가능하므로 성질상 위약벌 자체에서 채무자의 귀책사유없음의 항변이 허용될 여지는 없고 별도의 손해배상에서 참작할 사유에 불과하다.(私)

3. 구별의 기준

-당사자의 의사가 손해배상액의 예정인지, 위약벌인지의 여부는 궁극적으로 구체적인 개별사건에서 판단해야할 의사해석의 문제이다.

○ 도급계약에 있어 계약이행보증금과 지체상금의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약이행보증금은 위약벌 또는 제재금의 성질을 가지고, 지체상금은 손해배상의 예정으로 봄이 상당하다.(97다21932)

○ 도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에는 계약보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 계약보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정이 주장·입증되어야 한다. 하도급계약에서 하수급인의 귀책사유로 계약이 해제 또는 해지될 경우 그로 인하여 하도급인이 입은 손해 중 계약보증금 범위 내의 손해는 계약보증금의 몰취로써 그 배상에 갈음하고 이를 초과하는 손해가 있으면 그에 대하여 하수급인이 손해배상책임을 진다는 약정이 있는 경우, 계약보증금은 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지되, 다만 하수급인이 배상할 손해액이 이를 초과하는 경우에는 단순한 손해담보로서의 성질을 갖는다고 보아야 할 것이므로, 하도급계약서에 계약보증금 외에 지체상금이 규정되어 있다고 하더라도 그 계약보증금을 위약벌로 보기는 어렵다.(2000다42632)

○ 매매계약에 있어서의 계약금은 민법 제565조 제1항에 의하여 해약금의 성질을 가지고, 다만 당사자의 일방이 위약을 할 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지므로 그와 같은 특약이 없음에도 동 계약금이 손해배상액의 예정임을 전제로 하는 감액 청구는 이유가 없다.(80다2499)

○ 국가를당사자로하는계약에관한법률의 규정은 국가와 사인 간의 계약관계에서 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무 처리에 관한 필요한 사항을 정한 국가의 내부규정에 불과할 뿐만 아니라 위 법이 적용되는 계약도 그 본질은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사법의 규정 내지 법 원리가 그대로 적용된다고 할 것이므로, 매매계약에 의하여 지급된 계약금에 관하여 위약금 약정이 있어 그 계약금이 위 법 제12조가 규정한 계약보증금의 성질을 갖는다고 하더라도, 당연히 위약벌의 성질을 갖는 것은 아니다.(2002다73852)

○ 공사도급계약서 또는 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임 기간 중 도급인으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 하자보수보증금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 것이고, 다만 하자보수보증금의 특성상 실손해가 하자보수보증금을 초과하는 경우에는 그 초과액의 손해배상을 구할 수 있다는 명시 규정이 없다고 하더라도 도급인은 수급인의 하자보수의무 불이행을 이유로 하자보수보증금의 몰취 외에 그 실손해액을 입증하여 수급인으로부터 그 초과액 상당의 손해배상을 받을 수도 있는 특수한 손해배상액의 예정으로 봄이 상당하다.(2000다17810)