[쟁점] 특별대리인에 의하지 않은 친권자의 이해상반행위

 

[쟁점] 특별대리인에 의하지 않은 친권자의 이해상반행위

1. 의의

-민법 제921조 제1항의 이해상반행위라 함은 친권자인 부와 미성년자인 자가 각각 당사자일방이 되어서 하는 법률행위 뿐만 아니라 친권자를 위해서는 이익이 미성년자를 위해서는 불이익이 되는 행위도 포함된다고 해석하는 것이 판례의 입장(71다1113)이고, 제2항의 이해상반행위는 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자사이에 어느 일방에게는 이익이, 다른 일방에게는 불이익이 귀속되는 행위를 친권자 자신이 하게되는 경우인데, 이때 특별대리인을 선임하여야 함에도 불구하고 특별대리인을 선임하지 않고 친권자가 직접 이해상반행위를 했을 경우에 그 행위의 효력이 문제된다.

-민법 제921조 (친권자와 그 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위) ① 법정대리인인 친권자와 그 자사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.

② 법정대리인인 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다. <개정 2005.3.31>

2. 특별대리인을 선임하지 않은 친권자의 이해상반행위의 효력

(1) 문제점

-특별대리인을 선임하여야 함에도 불구하고 특별대리인을 선임하지 않고 친권자가 직접 이해상반행위를 했을 경우에 그 행위의 효력에 대해서는 무권대리행위라고 하는데는 의견의 일치가 있는 듯 하나, 추인의 효력과 관련하여서는 견해의 대립이 있다.

(2) 학설

1) 추인유효설

-일단 본인인 미성년자가 추인하기만 하면 유효한 행위로서의 효력을 갖는다고 하는 견해이다.

2) 추인제한설

-추인권자인 본인이 여전히 미성년자인 경우에는 추인의 효력을 제한하여야 한다는 견해이다.

3. 판례

-다수의 견해는 판례의 태도가 무권대리설을 취하고 있으며 일단 본인인 미성년자가 추인하기만 하면 유효한 행위로서의 효력을 갖는다고 한다.

○ 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 상속재산분할 협의는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 친권자가 미성년자들의 특별대리인을 선임하지 아니하고서 한 상속재산분할의 협의는 무효이다.(85므80)

○ 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다.(2001다28299)

● 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되므로(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결 참조), 전 등기명의인인 원고 1이 미성년자이고 이 사건 지분을 친권자인 피고에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 일단 이 사건 이전등기가 경료되어 있는 이상, 특별한 사정이 없는 한, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다고 할 것이다. 또한, 문서에 찍힌 인영이 그 명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 이루어진 것으로 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서 전체의 진정성립까지 추정되는 것이므로, 문서가 위조된 것임을 주장하는 자는 적극적으로 위 인영이 명의인의 의사에 반하여 날인된 것임을 입증할 필요가 있는데(대법원 1982. 8. 24. 선고 81다684 판결 참조), 위 증여계약서에는 원고 1이 본인으로서 이 사건 지분을 피고에게 증여한다는 내용의 기재와 함께 위 원고 명의의 인영이 현출되어 있고 그 인영이 위 원고의 인장(신고한 인감)에 의한 것임을 위 원고가 시인하고 있으므로 위 증여계약서는 진정하게 성립한 것으로 추정된다고 할 것이다. 따라서 이 사건에서는, 위 이전등기가 위조된 등기신청서류에 의하여 마쳐졌거나 위 원고에게 피고와 사이에 직접 증여계약을 맺을 만한 의사능력이 없는 사람이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 원고가 피고와 사이에 직접 증여계약을 체결하였으며 그에 관하여 필요한 유효요건이 모두 갖추어진 것이라고 추정하는 것이 옳다. 원심이 확정한 바와 같이 위 원고는 위 증여계약 당시 19세 4월에 이른 사람이어서 의사능력을 가지기에 넉넉한 나이였고 달리 기록상 피고가 위 원고를 제쳐놓고 위 원고의 친권자 겸 수증자로서 행위하여 위 증여계약을 체결하였다고 볼 아무런 자료가 없는 이상, 위 원고가 행한 증여계약은 가사 적법한 법정대리인의 동의가 없었다고 하더라도 무효가 아니라 취소할 수 있는 것에 불과한 데, 취소권을 행사할 수 있는 제척기간이 이미 지나갔음이 역수상 분명한 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위에서 본 특별한 사정에 관하여 심리를 하지 아니한 채, 원고 1이 미성년자이고 이 사건 지분을 피고에게 증여하는 행위가 이해상반행위이며 등기권리증인 위 증여계약서에 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하였다는 표시가 되어 있지 아니하다는 등의 이유만으로, 피고가 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하지 아니한 채 이 사건 지분에 대한 위 증여계약서를 작성하여 이 사건 이전등기를 경료하였다고 인정하고 말았으니, 원심판결에는 위와 같은 사정에 관한 심리를 다하지 아니하거나 등기의 추정력과 문서의 진정성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.(2001다72029)

4. 소결

▶특별대리인을 선임하여야 함에도 불구하고 특별대리인을 선임하지 않고 친권자가 직접 이해상반행위를 했을 경우에는 여전히 그 행위는 이해상반행위로서의 성질을 갖고 있으며, 추인권자로서의 미성년자가 여전히 본인의 지위를 갖는 한 미성년자보호를 위해 추인을 제한하여야 하고, 새로이 특별대리인을 선임하여야 할 것이므로 그 상태로는 미성년자에 의한 추인을 인정할 수 없지만, 미성년자가 성년이 되어 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있게 되었다면 유효한 추인을 할 수 있는 것으로 볼 것이다.(私, 제한효력설)