[쟁점] 총유의 성질과 총유물 보존행위

 

[쟁점] 총유의 성질과 총유물 보존행위

1. 의의

-민법 제275조 제1항은 법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다고 규정하고 있는데, 이 때 총유의 주체가 법인이 아닌 사단인가, 아니면 집합체로서의 사원인가에 대하여 견해의 대립이 있다. 또한 총유물을 사용, 수익할 수 있는 권능을 가진 각 사원이 총유물에 관한 보존행위를 단독으로 할 수 있을 것인가에 대하여도 논란이 있다.

  

-제275조 (물건의 총유) ① 법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다.

② 총유에 관하여는 사단의 정관 기타 계약에 의하는 외에 다음 2조의 규정에 의한다.

  

-제276조 (총유물의 관리, 처분과 사용, 수익) ① 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.

② 각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용, 수익할 수 있다.

2. 총유의 성질

(1) 문제점

-민법 제275조 제1항은 법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다고 규정하고 있는데, 이 때 총유의 주체가 법인이 아닌 사단인가, 아니면 집합체로서의 사원인가에 대하여 견해의 대립이 있다.

(2) 학설

1) 공동소유형태설

-총유의 주체를 집합체로서의 사원들로 보고, 총유를 공동소유의 한 형태로 이해하는 견해이다.

-민법의 규정을 근거로 한다.

2) 단독소유형태설

-총유의 주체를 법인아닌 사단으로 보며, 총유를 법인아닌 사단의 단독소유형태로 이해하는 견해이다.

-법인아닌 사단의 부동산등기능력, 소송상 당사자능력 등이 인정되고 있는 현실을 근거로 한다.

3) 독립소유형태설

-총유의 주체는 법인아닌 사단이지만, 단독소유와 공동소유형태와는 다른 특질을 갖는다는 견해이다.

-민법 제276조 제1항은 "총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.", 같은 조 제2항은 "각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다."라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결로서 총유의 독립적 소유형태로서의 특질을 근거로 한다.

(3) 판례

○ 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로, 비록 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효이고, 이러한 법리는 종중이 타인에게 속하는 권리를 처분하는 경우에도 적용된다.(96다18656)

(4) 소결

▶민법의 규정이나 법현실을 고려할 때 총유는 공동소유형태도 아니고, 단독소유형태도 아닌 독자적인 소유형태로 보는 것이 타당하다. 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원의 총유지분을 인정하지 않으며, 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의하도록 하고 있는 점, 그리고 각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용, 수익할 수 있을 뿐 단독으로 보존행위를 할 수 있는 규정이 없는 점 등을 특색으로 들 수 있다.(私)

3. 총유물 보존행위

(1) 문제점

-총유물을 사용, 수익할 수 있는 권능을 가진 각 사원이 총유물에 관한 보존행위를 단독으로 할 수 있을 것인가에 대하여 견해의 대립이 있다.

(2) 학설

1) 긍정설

2) 부정설

(3) 판례(부정설)

-종전의 판례는 긍정(94다28437)하였으나, 최근의 판례는 이를 변경하여 부정(2004다44971)하고 있다.

○ 민법 제276조 제1항은 "총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.", 같은 조 제2항은 "각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다."라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이므로 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.(2004다44971)

○ 총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항 소정의 사원총회의 결의를 거쳐야 하고 이는 대표자의 정함이 있는 비법인사단인 교회가 그 총유재산에 대한 보존행위로서 대표자의 이름으로 소송행위를 하는 경우라 할지라도 정관에 달리 규정하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그대로 적용된다.(94다28437)

(4) 소결

-공동소유형태도 아니고, 단독소유형태도 아닌 독자적인 소유형태로서의 총유의 특질상 변경된 판례의 태도가 타당하다고 본다.(私)