[쟁점] 불법원인급여에서의 불법성

 

[쟁점] 불법원인급여에서의 불법성

1. 의의

-불법원인급여라 함은 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못하도록 함으로써 불법원인에 가담한 급여자의 반환청구에 법이 조력하지 않음을 선언하는 것이지만, 수익자의 임의반환을 금지하거나 반환한 것의 수령이 다시 부당이득이 된다는 의미는 아니다.

-민법 제746조 (불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.

-민법 제742조 (비채변제) 채무없음을 알고 이를 변제한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다.

2. 불법의 개념

(1) 문제점

-민법 제746조 불법원인급여에서의 불법성의 의미와 관련하여 행위자가 급부 당시 이를 인식하고 있을 필요는 없으나, 선량한 풍속만을 의미하는가, 기타 사회질서에 위반하는 행위까지 포함할 것인가, 아니면 더 나아가 강행법규위반의 경우까지 포함할 것인가와 관련한 견해의 대립이 있다.

(2) 학설

1) 협의설

-불법원인급여에서의 불법이란 최소한의 도덕률인 선량한 풍속위반만을 의미하는 견해이다.

2) 광의설

-불법원인급여에서의 불법이란 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위를 의미한다고 보는 견해이다.

3) 최광의설

-불법원인급여에서의 불법이란 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위뿐만 아니라 강행법규위반의 경우까지 포함한다고 하는 견해이다.

(3) 판례(광의설)

○ 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 설사 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것이다.(83다430)

(4) 소결

▶국가의 정책목적 달성을 위한 금지규정, 즉 강행법규 위반을 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라고 할 수는 없으므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 광의설이 타당하다고 생각한다.(私)

3. 불법성비교론

(1) 문제점

-불법원인에 의한 이득을 수익자에게 보유시킴으로써 결과적으로 불공평을 시정하려는 채권법의 목적에 반하는 결과를 가져오므로 반환청구의 금지를 제한할 필요성이 있어 수익자와 급여자의 불법성을 비교하여 수익자의 불법성이 현저히 큰 경우에도 반환청구를 허용할 수 있을 것인가의 문제이다.

(2) 학설

1) 긍정설

2) 부정설

(3) 판례(긍정설)

□ 대법원 2007.2.15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결【대여금반환】

○ [다수의견] 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 이자를 지급하는 것은 통상 불법의 원인으로 인한 재산 급여라고 볼 수 있을 것이나, 불법원인급여에 있어서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에는 급여자의 반환청구가 허용되므로, 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다.

○ [반대의견] 사회통념상 허용될 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정이 일정한 요건 하에 민법 제103조에 위반된 법률행위로서 무효로 평가될 수 있다 하더라도, 사회통념상 허용될 수 있는 한도란 약정 당시의 경제적·사회적 여건의 변화에 따라 유동적일 수밖에 없고 법률적인 평가나 가치판단이 개입되어야만 비로소 그 구체적인 범위를 확정할 수 있어 그 무효의 기준과 범위에 관하여 대주에게 예측가능성이 있다고 보기는 어려우며, 따라서 대주가 차주로부터 적정이율을 초과하는 이자를 지급받았다고 하더라도 대주가 명확하게 불법성을 인식했다고 평가하기는 어렵다. 적정이율을 초과하는 이자 약정이 민법 제103조에 위반되어 무효라고 보더라도 당사자 사이의 약정에 따라 이자가 지급된 이상 그 불법원인은 대주와 차주 쌍방 모두에게 있다고 볼 수밖에 없고, 일반적으로 차주가 대주보다 경제적으로 열악한 지위에 있다는 점을 감안하더라도 대주가 불법성을 명확하게 인식했다고 평가하기는 어렵다는 점에 비추어 보면, 일률적으로 대주의 불법성이 차주의 그것에 비해 현저히 크다고 단정할 수만은 없으며, 임의로 이자를 지급함으로써 이미 거래가 종료된 상황에서 다시 차주의 반환청구를 허용한다면 법적 안정성을 해칠 우려도 있으므로 결국 민법 제746조 본문에 따라 차주의 반환청구는 허용될 수 없다.

(4) 소결

▶불법원인에 의한 이득을 수익자에게 보유시킴으로써 결과적으로 불공평을 시정하려는 채권법의 목적에 반하는 결과를 가져오므로 반환청구의 금지를 제한할 필요성이 있어 수익자와 급여자의 불법성을 비교하여 수익자의 불법성이 현저히 큰 경우에는 반환청구를 허용하는 것이 신의칙상 정의의 관점에서도 타당하다고 생각한다.(私)

4. 민법 제742조와 제746조의 관계

(1) 문제점

-원인된 법률행위가 선량항 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라는 사실을 알면서 변제를 한 경우에는 제742조의 악의의 비채변제인 동시에 제746조의 불법원인급여가 되는데, 어느 규정을 우선적용할 것인가의 문제이다.

(2) 학설

1) 제742조적용설

-제742조를 일반조항으로 보아 이를 우선 적용할 것이라는 견해이다.

2) 제746조적용설(다수설)

-제746조를 일반조항으로 보아 이를 우선 적용할 것이라는 견해이다.

(3) 소결

▶악의의 비채변제의 경우에는 채무자의 변제의사가 분명히 존재하고, 불법의 원인이 수익자에게만 있더라도 악의의 비채변제자까지 법이 조력한다는 것은 불필요한 일이므로 제742조를 적용하는 것이 의사해석에 부합하는 일이며, 입법취지에도 맞는 일이고 신의칙상 정의의 관점에서도 합리적인 것이라 생각한다.(私)