[쟁점] 조합계약의 하자

 

[쟁점] 조합계약의 하자

1. 의의

-조합이란 2인이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 인적결합의 한 형태로서, 독자적인 권리능력을 가지지 않으며 대외적으로 조합원 전체의 이름으로 법률행위를 하고, 조합의 이름으로는 법률행위를 할 수 없다.

-민법 제703조 (조합의 의의) ① 조합은 2인이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

② 전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다.

-민법 제137조 (법률행위의 일부무효) 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.

2. 조합계약의 하자

(1) 문제점

-조합이 성립된 이후에 성립당시 조합계약의 당사자 사이에 무능력이나 의사표시의 하자가 있는 경우의 조합계약의 효력이 문제된다. 특히 사실상 조합으로 활동한 기간 동안의 제삼자보호를 위한 법률행위의 효력제한과 관련하여 그 이론 구성을 위한 견해의 대립이 있다.

(2) 학설

1) 사실적계약관계론

-조합계약이 없더라도 조합이 사실상 활동한 동안은 조합관계가 마치 유효하게 성립한 것처럼 보아야 하며, 이를 사실상의 조합이라고 하는 견해이다.

2) 일부무효법리적용설

-일부무효의 법리를 적용하여 조합이 사실상 조합관계를 유지하면서 활동을 하는 동안은 계약상의 흠이 있더라도 조합(흠있는 조합)이 유효하게 성립한 것처럼 다루어서 거래의 안전을 보호하는 견해이다.

3) 의사표시하자설

-조합계약의 하자의 경우에도 의사표시하자의 경우와 동일하게 다루어 선의의 제3자보호규정과 일부무효의 법리를 그대로 적용하는 것으로 족하다는 견해이다.

4) 표현조합관계설

-의사표시하자설을 그대로 적용할 경우 악의의 제3자가 보호되지 않는 문제와 조합의 인적결합으로서의 성격을 소홀히 하게 되는 문제가 있으므로 조합의 인적결합체로서의 성격을 중시하여 일종의 외관책임으로서 거래의 안전을 보호하는 이른바 표현조합을 인정하고자하는 견해이다.(私)

(3) 판례

○ 본래의 광업권자와 공동 광업권자로 등록하여 광업을 공동으로 관리 경영하기로 한 계약은 유효하고 공동 광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주되며 그 조합이 사업을 개시하여 제3자와의 사이에 거래관계가 이루어지고 난 다음에는 조합계약체결 당시의 의사표시의 하자를 이유로 취소하여 조합 성립전으로 환원시킬 수 없다.(71다1833)

(4) 소결

▶일부무효의 법리의 경우는 “무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때”에만 유효하게 인정되는 것이므로 충분하다고 할 수 없고, 조합이 사업을 개시하여 제3자와의 사이에 거래관계가 이루어지고 난 다음에는 조합계약체결 당시의 의사표시의 하자를 이유로 취소하여 조합성립 전으로 환원시키게 되면 거래의 안전을 심각하게 침해하게 되므로 신의칙상 정의의 관점에서 취소의 소급효를 제한하는 것이 타당하고, 하자있는 조합관계는 이른바 표현조합으로서 유효한 인적결합으로서의 책임을 부담하게 된다고 보는 것이 합리적이라고 생각한다.(私, 표현조합관계설)