[쟁점] 계약체결상의 과실책임의 법적성질

 

[쟁점] 계약체결상의 과실책임의 법적성질

1. 의의

-일반적으로 계약체결상의 과실책임은 계약체결을 위한 준비과정이나 성립과정에서 당사자의 귀책사유로 손해가 발생한 경우 이를 배상하게 하는 제도이며, 우리 민법 제535조의 계약체결상의 과실책임은 그 중 객관적, 원시적불능의 경우만으로 한정하고 있다.

-민법 제535조 (계약체결상의 과실) ① 목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다.

② 전항의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다.

2. 법적성질

(1) 문제점

-우리 민법 제535조의 계약체결상의 과실책임은 객관적, 원시적불능의 경우만으로 한정하고 있는데, 이를 계약체결을 위한 준비과정이나 성립과정 전반으로 확대하여 적용할 필요성이 있는지 여부와 필요성이 있다면 그 책임의 구성을 어떻게 전개 할 것인가의 문제가 있다.

(2) 학설

1) 긍정설

가) 채무불이행책임설

-계약체결을 위한 준비과정이나 성립과정에서도 당사자 간에는 신의칙상의 부수적 주의의무를 부담하며, 이를 위반한데 따른 책임이 계약체결상의 과실책임이며, 민법은 객관적, 원시적불능의 경우만으로 한정하고 있으나 계약체결을 위한 준비과정이나 성립과정에서 당사자의 귀책사유로 상대방에게 손해가 발생한 경우에도 확대적용을 긍정한다.

나) 법정책임유추적용설

-계약체결상의 과실책임은 계약에 유사한 성질을 가지는 법정책임으로서 고유한 책임이며, 계약교섭 당사자 사이에는 특별한 신뢰관계가 형성되고 이에 대한 위반은 신의칙을 위반하는 것으로서 책임을 지는 것이라고 하며, 막연히 신뢰관계의 침해만으로 계약체결상의 과실책임을 확대, 적용할 수는 없으며 개별적 사안에 따라 당사자 간의 계약법적 보호필요성의 여부가 충분히 검토되어야 한다고 한다.

2) 부정설

가) 불법행위책임설

-계약체결을 위한 준비과정이나 성립과정에서 당사자 간에 부담하는 신의칙상의 부수적 주의의무라는 것은 계약관계를 전제로 하지 않는 일반인들도 부담하는 일반적 의무이며, 그에 대한 위반은 당연히 불법행위를 구성하는 것이며, 민법은 객관적, 원시적불능의 경우만으로 한정하고 있는데 그 외의 경우까지 이를 확대적용할 필요성은 인정되지 않는다고 한다.

(3) 판례(불법행위책임설)

○ 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다. 계약교섭의 부당한 중도파기가 불법행위를 구성하는 경우, 상대방에게 배상책임을 지는 것은 계약체결을 신뢰한 상대방이 입게 된 상당인과관계 있는 손해이고, 한편 계약교섭 단계에서는 아직 계약이 성립된 것이 아니므로 당사자 중 일방이 계약의 이행행위를 준비하거나 이를 착수하는 것은 이례적이라고 할 것이므로 설령 이행에 착수하였다고 하더라도 이는 자기의 위험 판단과 책임에 의한 것이라고 평가할 수 있지만 만일 이행의 착수가 상대방의 적극적인 요구에 따른 것이고, 바로 위와 같은 이행에 들인 비용의 지급에 관하여 이미 계약교섭이 진행되고 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 중 일방이 계약의 성립을 기대하고 이행을 위하여 지출한 비용 상당의 손해가 상당인과관계 있는 손해에 해당한다.(2002다32301)

(4) 소결

▶계약체결상의 과실책임의 법적성질과 관련한 논의의 실익은 채무불이행책임으로 구성할 때의 피해자 권리구제의 편의성, 즉 면책가능성의 불인정, 입증책임에서의 유리성, 시효기간상의 이익 등을 들 수 있는데, 우리 민법상의 채무불이행책임과 불법행위책임규정의 일반조항적인 성격에 비추어 보아 이런 독자적인 책임법규정의 의미를 소홀히 하면서 확대적용을 시도할 실익이 크다고 보이지는 않는다. 따라서 민법 제535조에서 직접 규정한 객관적, 원시적불능의 계약체결상의 과실책임을 제외하고 그 밖의 계약체결을 위한 준비과정이나 성립과정에서 당사자 간에 부담하는 신의칙상의 부수적 주의의무라는 것은 계약관계를 전제로 하지 않는 책임이므로 불법행위책임설이 타당하다고 본다. 결론적으로 우리 민법상의 책임법체계는 계약관계를 전제로 한 채무불이행책임과 담보책임, 계약관계를 전제로 하지 않는 불법행위책임, 그리고 객관적, 원시적 불능의 경우만을 규정한 특별한 법정책임으로서의 계약체결상의 과실책임으로 분류할 수 있다.(私)