[쟁점] 미등기건물에 대한 관습법상의 법정지상권

 

[쟁점] 미등기건물에 대한 관습법상의 법정지상권

1. 의의

(1) 관습법상의 법정지상권의 개념

-관습법상의 법정지상권이라 함은 동일인의 소유에 있던 토지와 건물 중 한쪽이 매매 기타의 원인으로 소유자를 달리하게 된 경우 건물을 철거한다는 특약이 없으면 건물소유자가 기존 건물의 소유를 위하여 취득가게 되는 관습법상의 권리를 말한다.

(2) 법정지상권과의 구별

-민법 제366조 (법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

(3) 관습법상의 법정지상권의 요건

1) 건물의 존재

2) 처분당시 동일인 소유

○ 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다.(95다9075,9082)

3) 매매 기타의 원인

4) 건물철거의 특약이 없을 것

○ 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다.(98다58467)

(4) 문제점

-미등기건물에 대한 관습법상의 법정지상권의 쟁점은 토지와 미등기건물을 함께 소유하고 있는 자가 토지와 미등기건물 중 어느 한쪽만을 처분하여 소유자가 달라진 경우와 양자를 동시에 동일인에게 처분한 이후 소유자가 달라진 경우 관습법상 법정지상권이 성립할 수 있을 것인가의 문제이다.

2. 대지 또는 미등기건물이 양도된 경우

-처분 당시 동일인의 소유에 속하는 것으로 인정되고, 건물소유자의 대지소유자에 대한 건물소유를 위한 계속사용의 의사를 추정할 수 있는 범위 내에서 학설과 판례는 일치하여 관습법상의 법정지상권의 성립을 긍정한다.

○ 토지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다.(91다16631)

3. 대지와 미등기건물이 양도된 경우

(1) 문제점

-대지와 미등기 건물이 함께 동일인에게 양도된 이후 대지에 관해서만 소유권이전등기를 경료한 후 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우 미등기건물의 양수인에게는 경매의 원인이 된 처분당시 동일소유자가 아니어서 민법 제366조의 법정지상권은 인정되지 않으나, 양도인 또는 양수인에게 관습법상의 법정지상권이 인정될 수는 없을 것인가의 문제가 있다.

(2) 학설

1) 긍정설

2) 부정설

(3) 판례(부정설)

-대법원은 긍정하는 종래의 판결(72다1515)을 폐기하고 전원합의체판결로 양도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다(2002다9660)고 한다.

○ 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다.(2002다9660)

○ 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다. 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.(2002다9660)

(4) 소결

▶대지와 미등기 건물이 함께 양도된 이후 대지에 관해서만 소유권이전등기를 넘겨받은 후 대지가 경매되어 소유자가 달라진 경우 미등기건물의 양수인에게는 처분당시 동일인 소유가 아니어서 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 않는 것으로 본다면, 미등기건물의 소유권은 여전히 양도인에게 있는 것을 전제로 한 것으로 보인다. 그렇다면 관습법상 법정지상권의 인정취지가 건물의 계속점유를 위한 토지의 계속사용의 추정적 의사를 근거로 한 것이므로 양수인이 미등기건물의 처분권까지 취득한 상태라면 경매, 매매 이외의 기타의 사유로서 거래의 안전을 보호하기 위해 이와 같은 경우에는 관습법상 동일인 소유의 개념을 확대하여 처분권을 취득한 양수인에게 다른 합의의 가능성이 없고 법정지상권의 성립이 인정되지 않는다면 관습법상의 법정지상권을 인정할 필요는 있는 것이 아닌가 생각한다.(私)