[쟁점] 부(夫)의 생식불능과 친생추정의 제한

 

[쟁점] 부(夫)의 생식불능과 친생추정의 제한

1. 의의

-처가 혼인 중에 포태한 자는 부의 자로 추정이 되어, 반증을 허용하지 않는 강한 추정을 받으므로 친생부인의 소에 의하지 않는한 그 추정이 번복되지 않는다. 그러나 혼인중의 출생자라 할지라도 부의 자가 아님이 명백하다면 친생추정은 미치지 않는다고 보아야 하는데, 이때 친생추정제한의 범위와 관련하여 견해의 대립이 있다. 특히 부(夫)의 생식불능의 경우에 친생추정이 미치는가의 문제와 관련하여 살펴본다.

-민법 제844조 (부의 친생자의 추정) ① 처가 혼인중에 포태한 자는 부의 자로 추정한다.

② 혼인성립의 날로부터 2백일후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 3백일내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정한다.

2. 부(夫)의 생식불능과 친생추정의 제한

(1) 문제점

-민법 제844조 부의 친생자의 추정규정은 무엇을 기준으로 어느 범위까지 추정이 허용될 것이며, 부의 생식불능의 경우에도 친생추정이 될 것인가의 문제이다.

(2) 학설

1) 무제한설

-혼인성립의 날로부터 2백일후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 3백일내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정되며, 처가 혼인중에 포태한 자는 부의 자로 추정되므로 이 기준을 충족하기만 하면 친생추정이 되는 것으로 이해하는 견해이다.

-부(夫)의 생식불능의 경우에도 위 조건이 충족되면 당연히 친생추정이 되는 것이다.

2) 제한설

가) 외관설

-처가 부에 의하여 포태하는 것이 불가능한 외관상 명백한 사실이 있는 경우에 한하여 친생추정이 되지 않는다고 하면서, 동서의 결여, 사실상 이혼, 부의 행방불명, 생사불명, 입대중, 수감중, 입원중, 외국체재 등의 경우를 들고 있으며, 가정의 평화보호를 고려한 견해이다.

-부(夫)의 생식불능의 경우에는 외관상 명백한 사실이 아니므로 원칙적으로 친생추정이 된다.

나) 혈연설

-가정의 평화보다는 진실주의에 입각하여 처가 부에 의하여 포태하는 것이 불가능한 외관상 명백한 사실이 있는 경우뿐만 아니라 부의 생식불능이나 부와 자간의 혈액형의 불일치 등의 경우에도 친생추정이 되지 않는 것으로 해석하여 친생추정의 범위를 더욱 좁히고 있다.

-부(夫)의 생식불능의 경우에는 혈연이라는 진실에 위배되므로 친생추정이 안된다.

3) 절충설

-가정의 평화와 진실주의의 조화를 꾀하여야 한다는 입장에서 원칙적으로 외관설에 의하지만, 이미 가정이 붕괴되고 있는 경우에는 혈연설에 따라 친생부인의 소의 제소기간이 지난 후에도 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있도록 함으로써 구체적 타당성을 도모하는 견해이다.

-부(夫)의 생식불능의 경우에는 원칙적으로 친생추정이 되지만, 이미 그 가정이 붕괴되고 있는 중이라면 혈연설에 따라 친생부인의 소나, 친생자관계부존재확인의 소의 제기가 가능하다고 한다.

(3) 판례

-대법원의 초기 판례(67므34)는 친생추정의 범위를 무제한적으로 확대하여 오직 친생부인의 소만 인정하였으나, 변경된 판례(82므59)는 외관상 명백한 경우에는 친생추정이 되지않아 친생자관계부존재확인의 소제기도 가능한 것으로 하였으며, 서울고등법원은 부(夫)의 생식불능의 경우에도 친생추정은 유지되는 것(91르483)으로 보았다.

○ 대법원 1983.7.12. 선고 82므59 전원합의체 판결【친생부인】

[다수의견] 민법 제 844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이고 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 아니하므로 이 사건에 있어서 처가 가출하여 부와 별거한지 약 2년 2개월 후에 자를 출산하였다면 이에는 동조의 추정이 미치지 아니하여 부는 친생부인의 소에 의하지 않고 친자관계부존재확인소송을 제기할 수 있다.

[반대의견] 민법 제844조는 제846조 이하의 친생부인의 소에 관한 규정과 더불어 혼인중에 포태한 자를 일률적으로 부의 자로 추정하는 일반원칙을 정하고 부가 이를 부인하는 예외적 경우에는 친생부인의 소에 의하여 사실을 입증하여 이를 번복할 수 있게 하고 있으므로 일반원칙에 어긋난 예외적 경우를 미리 상정하여 위 추정을 제한적으로 해석하는 것은 위 법조의 근본취지에 반하고, 위 제844조 소정의 혼인은 모든 법률혼을 의미하므로 그 추정범위를 부부가 정상적인 혼인생활을 영위하는 경우로 제한함은 법조의 명문에 반하고, 나아가 친생부인의 소의 제기기간의 제한은 부자관계의 신속한 확정을 위한 것임에도 이를 이유로 오히려 친생 추정의 규정을 제한적으로 해석하려고 하는 것은 본말을 전도한 것이다.

○ 민법 제844조 제1항에 의한 친생자관계의 추정은 그 부부의 한 쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 경우에만 미치지 않을 뿐, 부부가 동거를 하고 있는 이상 그 부가 생식불능이라고 하더라도 그 추정은 유지된다.(서울고법 1991.7.23. 선고 91르483 제1특별부판결)

(4) 소결

▶가정의 평화와 진실주의의 조화를 꾀하여야 한다는 입장에서 원칙적으로 외관설에 의하지만, 이미 가정이 붕괴되고 있는 경우에는 혈연설에 따라 친생부인의 소의 제소기간이 지난 후에도 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있도록 함으로써 구체적 타당성을 도모하는 견해가 타당하다고 본다. 따라서 부(夫)의 생식불능의 경우에도 원칙적으로 친생추정이 되지만, 이미 그 가정이 붕괴되고 있는 중이라면 혈연설의 진실에 따라 제소기간이 지나기 전이면 친생부인의 소, 제소기간이 지난 후이면 친생자관계부존재확인의 소의 제기가 가능하다고 보는 것이 바람직하다고 생각한다.(私)