[쟁점] 혼인의 의사와 이혼의 의사

 

[쟁점] 혼인의 의사와 이혼의 의사

1. 의의

-혼인이 유효하게 성립하기 위해서는 당사자간에 혼인의사의 합치가 있어야 하며, 이혼이 유효하게 성립하기 위해서는 당사자간에 이혼의사의 합치가 있어야 한다. 이 경우 혼인의 의사와 이혼의 의사의 법적성질에 있어서 견해의 대립이 있다.

-민법 제812조 (혼인의 성립) ① 혼인은 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다. <개정 2007.5.17>

② 전항의 신고는 당사자쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 한다.

-제815조 (혼인의 무효) 혼인은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 무효로 한다. <개정 2005.3.31>

1. 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때

2. 혼인이 제809조제1항의 규정을 위반한 때

3. 당사자간에 직계인척관계(직계인척관계)가 있거나 있었던 때

4. 당사자간에 양부모계의 직계혈족관계가 있었던 때

-민법 제836조 (이혼의 성립과 신고방식) ① 협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」의 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다. <개정 1977.12.31, 2007.5.17>

② 전항의 신고는 당사자쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 한다.

-민법 제836조의2 (이혼의 절차) ① 협의상 이혼을 하려는 자는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 하고, 가정법원은 필요한 경우 당사자에게 상담에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상담인의 상담을 받을 것을 권고할 수 있다.

② 가정법원에 이혼의사의 확인을 신청한 당사자는 제1항의 안내를 받은 날부터 다음 각 호의 기간이 지난 후에 이혼의사의 확인을 받을 수 있다.

1. 양육하여야 할 자(포태 중인 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 있는 경우에는 3개월

2. 제1호에 해당하지 아니하는 경우에는 1개월

③ 가정법원은 폭력으로 인하여 당사자 일방에게 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 하여야 할 급박한 사정이 있는 경우에는 제2항의 기간을 단축 또는 면제할 수 있다.

④ 양육하여야 할 자가 있는 경우 당사자는 제837조에 따른 자의 양육과 제909조제4항에 따른 자의 친권자결정에 관한 협의서 또는 제837조 및 제909조제4항에 따른 가정법원의 심판정본을 제출하여야 한다.[본조신설 2007.12.21]

2. 혼인의 의사

(1) 문제점

-혼인의 성립과 관련하여 법률혼주의를 취하고 있고, 당사자간에 혼인의 합의가 없는 것을 혼인무효사유로 규정하고 있는 현행법의 태도와 관련하여 혼인의사의 본질과 관련한 견해의 대립이 있다.

(2) 학설

1) 실질적의사설

-혼인의사라 함은 당사자간에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 생기게 할 의사를 말한다고 하는 견해이므로, 가장혼인은 무효이다.

2) 형식적의사설

-혼인의사라 함은 당사자간에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 생기게 할 의사여부를 묻지 않고 혼인신고의사만을 혼인의사로 보는 견해이므로, 가장혼인도 유효하다.

3) 법적의사설

-혼인의사라 함은 당사자간에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 생기게 할 의사뿐만아니라 혼인신고의사까지 포함하여 혼인의사로 보는 견해이므로, 가장혼인은 무효이다.

4) 유형설

-혼인의 사회관습상 유형과 정책적 가치판단을 종합하여 개별적 유형별로 이론구성을 하여야 한다는 견해이다.

(3) 판례(실질적의사설)

○ 민법 제815조 제1호의 혼인무효사유인 “당사자간에 혼인의 합의가 없는 때”라 함은 당사자간에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 생기게 할 의사를 갖고 있지 않은 경우를 가리킨다고 할 것이므로 비록 혼인의 계출 자체에 관하여 당사자간에 의사의 합치가 있고 나아가 당사자간에 일응 법률상의 부부라는 신분관계를 설정할 의사는 있었다고 인정되는 경우라도 그것이 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들간에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없는 경우에는 그 혼인은 무효라고 할 것이어서 해외이주의 목적으로 위장결혼을 하고 혼인신고를 하여 그 사실이 호적부에 기재되었다면 공정증서원본불실기재죄를 구성한다.(85도1481)

(4) 소결

▶원칙적으로 혼인의사라 함은 당사자간에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 생기게 할 의사를 말한다고 하는 것이 타당하지만, 법적으로 혼인해소가 되지 않은 상태에서는 친족관계나 상속관계에서의 일정한 법률상의 지위가 유지되는 상황을 고려하여 혼인의사라 함은 당사자간에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 생기게 할 의사뿐만 아니라 혼인신고의사까지 포함하여 혼인의사로 보는 법적의사설이 타당하다고 생각한다.(私)

3. 이혼의 의사

(1) 문제점

-이혼과 관련하여 당사자간의 이혼의사의 합치를 요건으로 하고, 이혼신고에 앞서 가정법원의 확인을 받도록하고 있는 현행법의 태도와 관련하여 이혼의사의 본질과 관련한 견해의 대립이 있다.

(2) 학설

1) 실질적의사설

-이혼의사라 함은 당사자간에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 해소케 할 의사를 말한다고 하는 견해이므로, 가장이혼은 무효이다.

2) 형식적의사설

-이혼의사라 함은 당사자간에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 해소케 할 의사여부를 묻지 않고 이혼신고의사만을 이혼의사로 보는 견해이므로, 가장이혼도 유효하다.

3) 법적의사설

-이혼의사라 함은 당사자간에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 해소케 할 의사뿐만아니라 이혼신고의사까지 포함하여 이혼의사로 보는 견해이므로, 가장이혼은 무효이다.

4) 유형설

-이혼의 사회관습상 유형과 정책적 가치판단을 종합하여 개별적 유형별로 이론구성을 하여야 한다는 견해이다.

(3) 판례

-다수의 견해는 판례의 입장을 형식적의사설로 이해하고 있으나, 판례의 입장은 혼인생활을 실질상 폐기하려는 의사와 일시나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사를 요하고 있는 것이므로 법적의사설의 입장으로 생각된다.(私)

○ 협의이혼에 있어서 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말하므로 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자간의 합의하에 협의이혼신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 양자간에 이혼의사가 없다고는 말할 수 없고 따라서 이와 같은 협의이혼은 무효로 되지 아니한다.(93므171)

○ 이혼 당사자간에 혼인 생활을 실질상 폐기하려는 의사는 없이 단지 강제집행의 회피, 기타 어떤 다른 목적을 위한 방편으로 일시적으로 이혼신고를 하기로 하는 합의가 있었음을 인정할 증거가 없다면 이혼당사자간에 일응 일시나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사로서 이혼신고를 한 것으로 인정되고 부부관계는 유효하게 일단 해소되었다고 보아야 할 것이므로 이혼신고가 된 후 제출된 재혼인신고가 유효한지 여부를 가려보지 아니하고는 원래의 혼인관계가 존속함을 전제로 피고인들에게 간통죄의 죄책을 물을 수 없다.(75도1712)

(4) 소결

▶원칙적으로 이혼의사라 함은 당사자간에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 해소케 할 의사를 말한다고 하는 것이 타당하지만, 법적으로 혼인해소가 되지 않은 상태에서는 친족관계나 상속관계에서의 일정한 법률상의 지위가 유지되는 상황을 고려하여 이혼의사라 함은 당사자간에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 해소케 할 의사뿐만 아니라 이혼신고의사까지 포함하여 이혼의사로 보는 법적의사설이 타당하다고 생각한다.(私)