[쟁점] 친생자관계존부확인의 소와 친족

 

[쟁점] 친생자관계존부확인의 소와 친족

1. 의의

-친생자관계존부확인의 소를 제가할 수 있는 자는 민법 제865조에 의하여 부(父)를 정하는 소(제845조), 친생부인의 소(민법 제846, 848, 850, 851조), 인지에 대한 이의의 소(제862조), 인지청구의 소(제863조)의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자이다. 여기서 민법 제777조의 친족의 경우에도 제한없이 친생자관계존부확인의 소의 당사자적격을 갖는지의 문제가 있다.

-민법 제865조 (다른 사유를 원인으로 하는 친생자관계존부확인의 소) ① 제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조와 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부의 확인의 소를 제기할 수 있다.

② 제1항의 경우에 당사자일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년내에 검사를 상대로 하여 소를 제기할 수 있다. <개정 2005.3.31>

-제777조 (친족의 범위) 친족관계로 인한 법률상 효력은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다음 각호에 해당하는 자에 미친다.

1. 8촌이내의 혈족

2. 4촌이내의 인척

3. 배우자[전문개정 1990.1.13]

2. 친족의 당사자적격

(1) 문제점

-구 인사소송법(1990.12.31. 법률 제4300호로 폐지되기 전의 것) 제35조에 의하여 준용되는 같은 법 제 26조에서는 당사자 및 그 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족은 언제든지 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 규정하여 당연히 당사자적격이 인정되어 별도의 이해관계를 요하지 않았으나, 동 규정이 폐지된 이후에 별도의 이해관계를 요하는가의 문제가 있게 된 것이다.

(2) 학설

1) 긍정설

-동 규정이 폐지된 이후에는 친족의 경우 당연히 당사자적격을 가질 수는 없으며, 별도의 이해관계가 있을 경우 이해관계인으로서 당사자적격을 갖는다고 해석하는 견해이다.

2) 부정설

-동 규정이 폐지된 이후에도 민법 제777조의 규정에 의한 친족의 경우는 당연히 당사자적격을 가지며, 별도의 이해관계를 요하지 않는다고 해석하는 견해이다.

(3) 판례(부정설)

○ 친생자관계존부확인의 소의 경우 민법 제777조 소정의 친족은 이해관계인으로서 친생자관계존부의 확인이 필요한 당사자 쌍방을 상대로 친생자관계존부확인의 소를 구할 수 있고, 상대방이 될 당사자 쌍방이 사망한 때에는 검사를 상대로 친생자관계존부확인의 소를 구할 수 있으며, 이 경우 민법 제865조 제2항을 유추적용하여 그 제소기간을 준수하여야 한다고 할 것이어서 결국 민법 제865조 제2항에서 규정하고 있는 '당사자 일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 1년 내에'라고 함은 제3자가 친생자관계존부확인의 소를 제기하는 경우는 당사자 일방이 사망하는 경우 남은 생존자를 상대로 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있고, 그 생존자도 사망하여 상대방 될 자 모두가 사망한 경우는 검사를 상대로 할 수 있다는 가사소송법 제24조의 규정에 비추어, 친생자관계존부확인의 대상이 되는 당사자 쌍방이 모두 사망한 경우에는 '당사자 쌍방 모두가 사망한 사실을 안 날로부터 1년 내에'라는 의미라고 하여야 한다.(2003므2503)

(4) 소결

▶핵가족화현상과 인별 가족관계등록부의 제도화 등 변화된 가족관계의 현실에 비추어 볼때 민법 제777조의 규정에 의한 친족이라고 하더라도 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제가할 수 있는 당사자적격을 가질 수는 없으며, 별도의 이해관계가 있을 경우 이해관계인으로서 당사자적격을 갖는다고 해석하는 것이 타당하다고 생각한다.(私)