[쟁점] 일상가사대리권과 표현대리

 

[쟁점] 일상가사대리권과 표현대리

1. 의의

-법정대리권과 표현대리의 관계에 대해서는 긍정설과 부정설의 견해의 대립이 있고, 부정설의 입장에서도 전면적으로 부정할 것인가, 무능력자의 법정대리의 경우에 한정해서 부정할 것인가, 아니면 일상가사대리권을 가지는 부부의 일방이 타방의 이름으로 일상가사의 범위를 넘는 법률행위를 한 경우에는 제126조의 표현대리 규정을 적용할 수 있도록 할 것인가의 견해로 나뉜다. 여기서는 일상가사대리권의 경우에 한정해서 표현대리의 성부에 대해서 살펴본다.

○ 민법 제832조에서 말하는 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부가 공동생활을 영위하는데 통상 필요한 법률행위를 말하므로 그 내용과 범위는 그 부부공동체의 생활 구조, 정도와 그 부부의 생활 장소인 지역사회의 사회통념에 의하여 결정되며, 문제가 된 구체적인 법률행위가 당해 부부의 일상의 가사에 관한 것인지를 판단함에 있어서는 그 법률행위의 종류·성질 등 객관적 사정과 함께 가사처리자의 주관적 의사와 목적, 부부의 사회적 지위·직업·재산·수입능력 등 현실적 생활상태를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다.(98다46877)

-민법 제832조 (가사로 인한 채무의 연대책임) 부부의 일방이 일상의 가사에 관하여 제삼자와 법률행위를 한 때에는 다른 일방은 이로 인한 채무에 대하여 연대책임이 있다. 그러나 이미 제삼자에 대하여 다른 일방의 책임없음을 명시한 때에는 그러하지 아니하다.

-민법 제126조 (권한을 넘은 표현대리) 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.

2. 학설

(1) 적용긍정설

-일상가사대리권도 법정대리권으로서 제126조의 기본대리권이 될 수 있으므로 그 권한의 범위를 벗어나는 행위에 대해서는 제126조의 권한을 넘은 표현대리로서 인정할 수 있다는 견해이다.

-이때 “정당한 이유”의 판단과 관련하여서는 ① 일상가사의 범위 내라고 믿을 만한 정당한 이유로 보는 견해와 ② 권한을 넘은 행위에 대한 신뢰에 정당한 이유가 있을 것을 요하는 견해가 있다.

(2) 적용부정설

-일상가사대리권은 이미 대리권의 범위가 법률로 한정되어 있으므로 그 범위를 벗어난 행위에 대해서는 일상가사대리권자체가 없는 것이므로 표현대리가 적용될 여지가 없다고 한다.

(3) 유추적용설

-원칙적으로 제126조의 적용을 부정하지만, 일상가사의 범위를 개별적 사안에 따라 확대하거나 축소하여 일반적 일상가사의 범위내의 권리를 기본대리권으로 하여 개별적, 구체적 일상가사의 범위까지 확대 내지는 축소된 행위에 대해서는 제126조의 표현대리규정을 유추적용할 수 있는 것으로 이해한다. 즉 일반적, 추상적 일상가사의 범위 내에서만 표현대리의 유추적용이 인정되고 그 밖의 행위에 대해서는 별개의 대리권의 수여가 있는 경우에 한하여 표현대리가 적용되는 것이라고 한다.

3. 판례

-판례는 적용긍정설의 입장에서 권한을 넘은 행위에 대한 신뢰에 정당한 이유가 있을 것을 요한다. 나아가 사실혼관계에 있는 부부사이에서도 제126조 표현대리의 성립가능성을 긍정한다.

○ 원고가 처에게 저당권 설정에 관한 권한을 수여한 사실이 없다손하더라도 부부사이에는 일상의 가사에 관하여 대리권이 있으므로 본건 부동산에 관한 처의 저당권설정행위는 권한 밖의 법률행위를 한 경우에 해당하며, 원고가 본건 부동산에 관한 권리문서를 처에게 맡겨두고 다녔으며 저당권자가 그 취득당시에 위 문서가 처의 수중에서 나온 것이라고 믿고 있었다면 처에게 저당권 설정에 관한 권한이 있다고 믿을 만한 사유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 있다.(67다1125)

○ 타인의 채무에 대한 보증행위는 그 성질상 아무런 반대급부 없이 오직 일방적으로 불이익만을 입는 것인 점에 비추어 볼 때, 남편이 처에게 타인의 채무를 보증함에 필요한 대리권을 수여한다는 것은 사회통념상 이례에 속하므로, 처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하여 위와 같은 행위를 하였을 경우에 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 처에게 일상가사대리권이 있었다는 것만이 아니라 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다.(98다18988)

○ 내연의 처에게 일상가사대리권이 수여된 경우라 하더라도 남편이 본처 소생의 장남 결혼비용을 내연의 처에게 차용토록 위임하면서 이와 아울러 거액의 기존채무를 위하여 그 소유부동산을 담보로 제공함에 필요한 대리권을 수여한다는 것은 이례에 속한다 할 것이고, 또 내연의 처가 남편의 인감도장이나 등기필증 등을 용이하게 입수할 수 있는 사정을 근저당설정계약의 상대방이 쉽게 알아 차릴 수 있었다면, 내연의 처에게 일상가사대리권이 수여되었고 남편의 인감증명, 인감도장, 위임장, 일부 등기필증등을 지참하고 있었다는 점등은 피고가 내연의 처에게 근저당권설정 대리권이 있다고 믿은 정당한 이유가 될 수 없다.(81다524)

4. 소결

▶일상가사대리권을 기본대리권으로 하여 그 범위를 넘은 행위에 대하여는 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있는 경우 제126조의 표현대리를 긍정하는 것이 타당하다고 생각한다. 그리고 일부의 학설은 부부의 일방이 장기부재인 경우 등에 비상가사대리권을 인정하는 것이 제삼자보호에 더 충실하다고 하나, 비상가사의 경우에도 일상가사대리권을 기본대리권으로 하여 표현대리의 성부문제로서 보호범위를 판단하는 것이 바람직하다고 보이므로 별도로 비상가사대리권을 인정할 필요는 없다고 생각한다.(私)