[쟁점] 채무불이행에서의 이행보조자

 

[쟁점] 채무불이행에서의 이행보조자

1. 의의

-채무불이행에 있어서 이행보조자의 고의, 과실은 채무자의 고의나 과실로 보므로 이행보조자의 요건과  관련하여 간섭가능성과 관련하여 채무자 의사관여의 범위가 문제되고, 이행대행자, 전대차에서의 전차인의 지위와 관련해서도 논란이 된다.

-민법 제391조 (이행보조자의 고의, 과실) 채무자의 법정대리인이 채무자를 위하여 이행하거나 채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에는 법정대리인 또는 피용자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다.

2. 간섭가능성

(1) 문제점

-민법 제391조의 이행보조자가 되기 위해서는 채무자의 지휘, 감독을 받는 정도의 관계, 즉 간섭가능성이 필요한 것인가와 관련하여 견해의 대립이 있다.

(2) 학설

1) 필요설

-민법 제391조의 이행보조자가 되기 위해서는 채무자의 지휘, 감독을 받는 정도의 관계, 즉 간섭가능성이 필요한 것이며, 간섭가능성이 없는 경우에는 별도의 이행대행자의 법리에 따라 책임을 부담할 것이라는 견해이다.

2) 불요설

-민법 제391조의 이행보조자가 되기 위해서는 채무자의 지휘, 감독을 받는 정도의 관계, 즉 간섭가능성은 필요없으며, 단지 채무자의 의사로 선임되어 채무자의 의사관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하다고 하는 견해이다.

(3) 판례(불요설)

○ 민법 제391조에서의 이행보조자로서의 피용자라 함은 일반적으로 채무자의 의사관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로 채무자에 대하여 종속적인가 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않는다.(98다51077,51084)

(4) 소결

▶민법 제391조의 이행보조자는 채무자의 채무불이행의 영역으로 포섭되어 그 채무이행의 방법과 관련된 문제이므로 사적자치의 원칙에 따라 채무자 스스로의 결정으로 채무의 이행을 위하여 선택한 사람이라는 정도의 명시적, 묵시적 의사관여로 족하고, 채무자의 지휘, 감독을 받을 정도의 간섭가능성은 필요없다고 보는 것이 타당하다고 본다.(私)

3. 이행대행자

(1) 문제점

-민법 제391조의 이행보조자가 되기 위해서는 채무자의 지휘, 감독을 받는 정도의 관계, 즉 간섭가능성이 필요하다고 보는 입장에서는 간섭가능성이 없는 경우를 이행대행자로 보아 별도의 법리에 따른 이론구성이 필요하다고 하는데, 이를 긍정할 것인가의 문제이다.

(2) 학설

1) 긍정설

-먼저 이행대행자의 사용이 허용되지 않는 경우(①)와 허용되는 경우로 구분하고, 전자의 경우는 대행자의 사용자체가 채무불이행이므로 대행자의 과실여부를 묻지 않고 책임을 지며, 후자의 경우는 다시 명문의 규정, 채권자의 승낙, 부득이한 사유에 의하여 허용되는 경우(②)와 규정이나 특약은 없지만 급부의 성질상 허용되는 경우(③)로 구분하여 전자의 경우에는 채무자에게 선임, 감독상의 과실이 있어야 채무자가 채무불이행책임을 지는 것이라고 하여 제391조가 적용되지 않는 것이며, 후자의 경우에는 도급을 그 예로 들면서 제391조가 적용된다고 하고 있다.

2) 부정설

-민법 제391조의 이행보조자가 되기 위해서는 채무자의 지휘, 감독을 받는 정도의 관계, 즉 간섭가능성은 필요없으며, 단지 채무자의 의사로 선임되어 채무자의 의사관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하다고 하는 견해에 따르면, 법률의 규정이나, 당사자의 의사 또는 채무의 성질에 비추어 대행자의 사용이 허용되지 않는 경우와 허용되는 경우로 구분하여, 전자의 경우는 대행자의 사용자체가 채무불이행이 되며, 후자의 경우는 제391조의 직접 적용대상이 된다고 한다.

(3) 소결

-부정설의 견해가 타당하다고 본다.(私)

4. 전대차에서의 전차인

(1) 문제점

-임대인의 동의를 얻은 전대차의 경우 전차인의 고의, 과실로 임대인에게 손해가 발생한 경우 전차인의 임대인에 대한 책임과는 별도로 임차인의 임대인에 대한 책임과 관련하여 전차인을 임차인의 이행보조자로 볼 것인가와 관련한 견해의 대립이 있다.

(2) 학설

1) 긍정설

-전차인을 임차인의 이행보조자로 보아 임차인도 임대인에 대하여 채무불이행으로 인한 책임을 부담한다고 한다.

-전대차에서 임대인의 동의는 대부분 임차인의 이익을 위하여 행하여지는 것으로서 임차인의 의무를 면제하는 것을 전제한다고 볼 수 없고, 임차인으로서도 그 동의를 통하여 자신의 이익영역을 확장하였는데 동의를 이유로 자신의 책임의 축소까지 달성하는 것은 형평에 맞지 않다.(양창수)

2) 부정설

-원칙적으로 전차인은 임차인의 이행보조자가 아니라 직접 임대인에 대하여 채무를 부담하는 이행대행자이므로 이행대행자의 법리에 따라 선임, 감독상의 과실이 있는 경우에만 책임을 지고, 예외적으로 임대인의 동의를 요하지 않는 소부분 전대의 경우에는 민법 제391조를 적용할 수 있다고 한다.

(3) 소결

▶채무자의 채무불이행의 영역으로 포섭되는 이행보조자의 범위와 관련한 의사관여는 법률의 규정으로 임대인의 동의나 승낙을 필요로 한다고 하여 달라지는 것은 아니며, 책임의 범위와 관련하여서도 그 제한이 있는 경우는 그에 따른 책임을 부담하면 되지만, 그렇지 아니한 경우에는 민법 제391조에 따라 이행보조자의 고의, 과실에 대하여 채무자가 책임을 부담한다고 보아야 한다. 따라서 전차인의 고의, 과실에 대하여 임차인의 책임과 관련한 별도의 규정은 없으므로 임차인은 민법 제391조의 이행보조자책임의 법리에 따라 채무불이행책임을 부담하게 된다.(私)