[쟁점] 변제자대위의 법적성질과 일부대위

 

[쟁점] 변제자대위의 법적성질과 일부대위

1. 의의

-변제자대위란 제삼자 또는 공동채무자 등이 채무자를 위한 변제를 한 경우에 채무자에 대해 구상할 수 있는 범위 내에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 제도를 말하며, 대위변제자 고유의 구상권의 효력을 확보하는 역할(97다1556)을 한다.

-민법 제482조 (변제자대위의 효과, 대위자간의 관계) ① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.

-민법 제483조 (일부의 대위) ① 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다.

② 전항의 경우에 채무불이행을 원인으로 하는 계약의 해지 또는 해제는 채권자만이 할 수 있고 채권자는 대위자에게 그 변제한 가액과 이자를 상환하여야 한다.

-민법 제484조 (대위변제와 채권증서, 담보물) ② 채권의 일부에 대한 대위변제가 있는 때에는 채권자는 채권증서에 그 대위를 기입하고 자기가 점유한 담보물의 보존에 관하여 대위자의 감독을 받아야 한다.

2. 변제자대위의 법적성질

(1) 문제점

-대위변제자가 채무자에 대해 구상할 수 있는 범위 내에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사한다는 의미와 관련하여 변제자대위권의 법적성질에 관하여 견해의 대립이 있다.

(2) 학설

1) 권리이전설

-변제자대위에 의하여 변제받은 채권자의 권리 및 그 담보에 관한 권리가 법률의 규정에 의하여 당연히 변제자에게 이전되는 것이라고 하여, 대위변제자는 채무자에 대한 자신의 구상권외에 채권자가 채무자에 대하여 가지고 있던 채권 및 그 담보에 관한 권리 등도 취득함으로써 청구권의 경합이 생기게 되며, 변제자에 의한  어느 한 권리의 행사로 목적이 달성되면 나머지 권리는 소멸하게 된다고 한다.

2) 대위행사설

-변제자대위에 의하여 변제받은 채권자의 권리 및 그 담보에 관한 권리가 법률의 규정에 의하여 당연히 변제자에게 이전되는 것이 아니라, 채권자의 권리는 그대로 둔 채 대위변제자 자신의 명의로 그 권리를 행사할 권한을 가지는 데 불과한 것이라는 견해로서, 대위변제자는 채무자에 대한 자신의 구상권외에 채권자가 채무자에 대하여 가지고 있던 채권 및 그 담보에 관한 권리 등을 취득하는 것은 아니므로 청구권경합의 문제는 없으며, 채권자가 이중의 만족을 얻기 위한 자신의 권리행사는 금지된다고 한다.

(3) 판례

-판례는 일부대위변제의 경우에 있어 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래의 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하게 되므로 채권자는 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부 이전의 부기등기를 해 주어야 할 의무가 있다고 함으로써 권리이전설을 취하고 있다.

○ 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래의 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하게 되고 따라서 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부 이전의 부기등기를 해 주어야 할 의무가 있다.(96다35774)

(4) 소결

-권리이전설이 타당하다고 본다.

3. 일부대위자의 권리 행사

(1) 문제점

-민법 제483조는 채권의 일부대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 “채권자와 함께 그 권리를 행사”한다고 규정하고 있는데, 이때 “채권자와 함께 그 권리를 행사”한다는 의미와 관련하여 변제자와 채권자 중 누구의 권리를 우선할 것인가와 관련한 논의가 있다.

(2) 학설

1) 채권자우선설

-채권자의 권리가 가분적인 것이어도 이를 일부대위자가 단독으로 행사할 수는 없고, 늘 채권자와 함께 권리를 행사할 수 있을 뿐이며, 변제와 관련해서도 언제나 채권자가 우선한다고 한다.

2) 제한적평등설

-채권자의 우선권을 부인하면서 일부대위자는 채권자와 평등하게 채권을 공동으로 행사하고 가분채권인 경우 단독으로 행사할 수 있으나, 일부대위자가 채무자의 보증인, 물상보증인, 저당부동산의 제3취득자인 경우에는 채권자의 권리가 우선한다고 한다.

3) 제한적우선설

-채권자의 권리가 가분적인 것이어도 이를 일부대위자가 단독으로 행사할 수는 없고, 늘 채권자와 함께 권리를 행사할 수 있을 뿐이어서 채권자의 우선권을 인정하지만, 변제와 관련해서는 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 만족을 얻을 수 있다고 한다.

(3) 판례(채권자우선설)

○ 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에 대위변제자는 피담보채무의 일부대위변제를 원인으로 한 근저당권 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이나 이 때에도 채권자는 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가진다고 할 것인바, 이 경우에 채권자의 우선변제권은 피담보채권액을 한도로 특별한 사정이 없는 한 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 전액에 미친다고 할 것이고, 이러한 법리는 채권자와 후순위권리자 사이에서도 마찬가지라 할 것이므로 근저당권의 실행으로 인한 배당절차에서도 채권자는 특별한 사정이 없는 한 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 및 피담보채권액의 한도에서 후순위권리자에 우선해서 배당받을 수 있다.(2001다2426)

○ 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부에 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이고, 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 이미 배당요구를 하였거나 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다. 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우 그들은 각 일부 대위변제자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분 배당하여야 한다.(2004다2762)

(4) 소결

▶임의대위와 법정대위를 구분하여 임의대위의 일부대위의 경우에는 채권자와 평등하게 채권을 공동으로 행사할 수 있으나, 법정대위의 일부대위의 경우에는 채권자가 언제나 우선한다고 보는 것이 담보물권의 불가분성과 채권자의 담보력확보, 그리고 일부대위자의 변제자로서 구상권확보의 이익을 고려할 때 타당한 결론으로 생각한다.(私, 대위구분설)