[쟁점] 죄형법정주의에서의 소급금지원칙

 

[쟁점] 죄형법정주의에서의 소급금지원칙

1. 의의

-죄형법정주의라 함은 범죄와 형벌은 법률로 규정하여야 한다는 원칙으로서, 그 내용으로 성문법주의(관습법금지의 원칙), 소급금지의 원칙, 명확성의 원칙, 유추해석금지의 원칙, 적정성의 원칙을 들고 있다.

-소급금지원칙이라 함은 원칙적으로 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의하고, 행위자에게 유리한 소급입법과 소급적용은 허용하되, 행위자에게 불리한 소급입법과 소급적용은 허용하지 않는 것을 그 내용으로 한다. 여기서 보안처분의 경우와, 소송법규의 변경, 판례변경의 경우 등에서 논의가 있으므로 차례로 살펴본다.

-제1조 (범죄의 성립과 처벌) ① 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.

② 범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.

③ 재판확정후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.

2. 보안처분의 경우

(1) 문제점

-소급금지의 원칙이라 함은 원칙적으로 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의하는 원칙이므로 행위 후의 법률에 의하여 보안처분이 부가된 경우 소급금지의 원칙을 적용할 것인가의 문제이다.

(2) 학설

1) 긍정설

-보안처분도 자유제한처분의 형사제재이므로 소급금지원칙이 적용된다고 하는 견해이다.

2) 부정설

-보안처분은 행위자의 장래 위험성을 기준으로 사회방위를 위한 합목적적인 처분이므로 소급금지원칙이 적용되지 않는다고 하는 견해이다.

3) 개별설

-보안처분의 강도에 따라 경미한 자유제한처분의 경우는 소급금지원칙이 적용되지 않으나, 중한 자유박탈처분의 경우에는 소급금지원칙이 적용된다는 견해이다.

(3) 판례

-대법원은 부정설의 입장에 있고, 헌법재판소는 보호감호에 대해 긍정설의 입장에 있다.

1) 헌법재판소

○ 보호감호처분(保護監護處分)에 대하여는 소급입법(遡及立法)이 금지(禁止)되므로 비록 구법(舊法)이 개정(改正)되어 신법(新法)이 소급(遡及) 적용(適用)되도록 규정(規定)되었다고 하더라도 실체적인 규정에 관한 한 오로지 구법(舊法)이 합헌적(合憲的)이어서 유효(有效)하였고 다시 신법(新法)이 보다 더 유리하게 변경되었을 때에만 신법(新法)이 소급적용(遡及適用)될 것이므로 폐지(廢止)된 구법(舊法)에 대한 위헌여부(違憲與否)의 문제는 신법(新法)이 소급적용(遡及適用)될 수 있기 위한 전제문제(前提問題)로서 판단(判斷)의 이익이 있어 위헌제청(違憲提請)은 적법(適法)하다.(88헌가5)

2) 대법원

○ 개정 형법 제62조의2 제1항에 의하면 형의 집행을 유예를 하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있고, 같은 조 제2항에 의하면 제1항의 규정에 의한 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 하고, 다만 법원은 유예기간의 범위 내에서 보호관찰의 기간을 정할 수 있다고 규정되어 있는바, 위 조항에서 말하는 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로, 그에 관하여 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니며, 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 해석이 형벌불소급의 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되는 것이라고 볼 수 없다.(97도703)

○ 일반적으로 보안처분은 반사회적 위험성을 가진 자에 대하여 사회방위와 교화를 목적으로 격리수용하는 예방적처분이라는 점에서 범죄행위를 한 자에 대하여 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 죄형법정주의나 일사부재리 또는 법률불소급의 원칙은 보안처분에 그대로 적용되지 않는다.(88초60)

(4) 소결

▶보안처분도 비록 행위자의 과거의 불법에 대한 책임이 아니라 장래의 위험성을 기준으로 행위자와 사회를 보호하기 위한 것이기는 하지만, 그 강약의 유무를 떠나 자유제한의 형사제재처분임에는 분명하므로 소급금지원칙이 적용된다고 보는 것이 타당하다고 생각한다.(私)

3. 소송법규변경의 경우

(1) 문제점

-소급금지원칙은 원칙적으로 절차법인 소송법에는 적용되지 않는 것이지만, 공소시효에 관한 규정이나, 고소 등과 같은 소추조건과 관련된 경우 행위자의 가벌성에 영향을 미치게 되므로 적용여부가 문제된다.

(2) 학설

1) 긍정설

-형법의 보장적 기능을 강조하면서 국가 형벌권의 제한은 그것이 실체법규인지, 절차법규인지에 따라 달라질 수 없는 것이므로 소급금지원칙의 적용을 긍정하는 견해이다.

2) 부정설

-형법의 보장적 기능인 국가 형벌권의 제한은 범죄의 성립과 처벌에 관련된 실체법규정에 한정하여 행위자의 예측가능성이나 신뢰를 보호하고자 하는 것이므로 절차법규의 경우에는 소급금지원칙의 적용을 부정하는 견해이다.

3) 제한설

-원칙적으로 부정설의 입장이지만, 이미 고소기간이 만료되었거나 공소시효가 완성된 범죄에 대하여 다시 고소나 공소제기가 가능하도록 하는 이른바 진정소급입법의 경우에는 소급금지원칙을 적용하자는 견해이다.

(3) 판례

-헌법재판소는 공소시효완성과 관련하여 이른바 진정소급입법의 경우에는 원칙적으로 소급금지원칙에 반하지만, 예외적으로 일정한 조건하에 허용되는 것으로 판시하였고, 대법원도 이를 그대로 받아들이고 있다.

1) 헌법재판소

○ 소급입법은 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 작용케 하는 진정소급입법과 현재 진행중인 사실관계 또는 법률관계에 작용케 하는 부진정소급입법으로 나눌 수 있는바, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 되는데 반하여, 기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 특단의 사정이 없는 한 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이고, 다만 일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 예외적으로 진정소급입법이 허용된다.(97헌바76)

2) 대법원

○ 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체판결

[다수의견] 5·18민주화운동등에관한특별법 제2조는 그 제1항에서 그 적용대상을 '1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위'라고 특정하고 있으므로, 그에 해당하는 범죄는 5·18민주화운동등에관한특별법의 시행당시 이미 형사소송법 제249조에 의한 공소시효가 완성되었는지 여부에 관계없이 모두 그 적용대상이 됨이 명백하다고 할 것인데, 위 법률 조항에 대하여는 헌법재판소가 1996. 2. 16. 선고 96헌가2, 96헌마7, 13 사건에서 위 법률 조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 합헌결정을 하였으므로, 위 법률 조항의 적용범위에 속하는 범죄에 대하여는 이를 그대로 적용할 수밖에 없다.

[반대의견1] 5·18민주화운동등에관한특별법이 적용대상으로 삼는 헌정질서파괴범죄를 처벌하기 위한 공익의 중대성과 그 범죄혐의자들에 대하여 보호해야 할 법적이익을 교량할 때 5·18민주화운동등에관한특별법 제2조는 그 정당성이 인정된다. 그러나 공소시효가 이미 완성한 다음에 소급적으로 공소시효를 정지시키는 이른바 진정소급효를 갖는 법률규정은 형사소추권이 소멸함으로써 이미 법적·사회적 안정성을 부여받아 국가의 형벌권 행사로부터 자유로워진 범죄혐의자에 대하여 실체적인 죄형의 규정을 소급적으로 신설하여 처벌하는 것과 실질적으로 동일한 결과를 초래하게 되어, 행위시의 법률에 의하지 아니하고는 처벌받지 아니한다는 헌법상의 원칙에 위배되므로, 공소시효에 관한 것이라 하더라도 공소시효가 이미 완성된 경우에 다시 소추할 수 있도록 공소시효를 소급하여 정지하는 내용의 법률은 그 정당성이 인정될 수 없다. 따라서 5·18민주화운동등에관한특별법 제2조는 그 시행 당시 공소시효가 완성하지 않은 범죄에 대하여만 한정하여 적용되고, 이미 공소시효가 완성된 범죄에 대하여까지 적용되는 것은 아니라고 해석하는 것이 옳다. 또한 법원은 헌법재판소의 1996. 2. 16. 선고 96헌가2, 96헌가7, 13 결정에서 공소시효가 이미 완성된 경우에도 위 법률 조항이 합헌이라고 한 결정 이유 중의 판단내용에 기속되지 아니하는 것이며, 합헌으로 선고된 법률조항의 의미·내용과 적용범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한 곧 법령의 해석·적용의 권한은 바로 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로서, 전적으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이며, 법원이 어떠한 법률 조항을 해석·적용함에 있어서 한 가지 해석방법에 의하면 헌법에 위배되는 결과가 되고 다른 해석방법에 의하면 헌법에 합치하는 것으로 볼 수 있을 때에는 위헌적인 해석을 피하고 헌법에 합치하는 해석방법을 택하여야 하는 것임은 또 하나의 헌법수호기관인 법원의 당연한 책무이기도 한 만큼 헌법재판소의 합헌결정에 불구하고 위 법률 조항을 위와 같이 해석·적용함에 아무런 장애가 없다.

[반대의견2] 법원은 법률의 내용이 헌법에 위반되더라도 곧바로 그 적용을 거부할 수 있는 것이 아니라, 그 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에 헌법 제107조 제1항에 의하여 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판하여야 하는바, 이 경우 헌법재판소의 결정 중 각종 위헌결정은 헌법재판소법 제47조에 의하여 법원을 기속하게 되나, 합헌결정은 그 법률을 재판에 적용할 수 있다는 효력이 있을 뿐이므로, 그 법률을 적용함에 있어서 합헌적으로 해석할 책무는 여전히 법원에 남아 있는 것이다. 그런데 헌법재판소의 위 결정은 5·18민주화운동등에관한특별법 제2조가 합헌이라는 것인 만큼 법원에게는 그 법률 조항을 합헌적으로 해석할 의무가 여전히 있는 것이고, 공소시효에 관한 위 법률 조항은 [반대의견1]에서 밝힌 바와 같이 그 시행 당시 공소시효가 완성되지 아니한 자에 대하여만 적용된다고 해석함이 합헌적이다.

(4) 소결

▶소급금지원칙은 원칙적으로 실체법인 형법에만 적용되고, 절차법인 소송법에는 적용되지 않는 것이지만, 이미 고소기간이 만료되었거나 공소시효가 완성된 범죄에 대하여 다시 고소나 공소제기가 가능하도록 하는 이른바 진정소급입법의 경우에는 소급금지원칙을 적용하여 행위자의 신뢰를 보호하는 것이 형법의 보장적 기능을 존중하는 해석이라고 생각한다.(私)

4. 판례변경의 경우

(1) 문제점

-행위 후에 행위자에게 불리하게 판례가 변경된 경우에 불리한 판례의 적용이 소급금지원칙에 반하는 것인가의 문제이다.

(2) 학설

1) 긍정설

-판례의 사실상 구속력을 근거로 행위자의 신뢰보호를 위해 불리하게 변경된 판례의 경우에도 소급금지원칙을 적용하여 이를 행위자에게 적용할 경우 소급금지원칙에 반하는 것으로 보는 견해이다.

 

2) 부정설

-판례는 비록 사실상의 구속력을 가지나 기속력을 갖는 것은 아니며, 법의 해석과 적용은 법원의 전권사항이므로 불리하게 변경된 판례를 적용하는 것도 소급금지원칙에 반하는 것이 아니라는 견해이다. 이때 행위자의 불이익을 구제하기 위해 금지착오를 이유로 행위자의 신뢰를 보호하여야 한다는 견해와, 판례변경에 대한 신뢰를 금지착오로 보호할 수는 없다고 하는 견해의 대립이 있다.

3) 절충설

-판례변경의 동기가 법적 견해의 변경인 경우에는 소급금지원칙의 적용을 긍정하지만, 객관적인 사실의 변경에 불과한 경우에는 소급금지원칙의 적용을 부정하는 견해이다.

(3) 판례(부정설)

○ 형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다.(97도3349)

(4) 소결

▶판례는 비록 사실상의 구속력을 가지나 기속력을 갖는 것은 아니며, 법의 해석과 적용은 법원의 전권사항이므로 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없어 불리하게 변경된 판례를 적용하는 것도 소급금지원칙에 반하는 것이 아니라고 보는 부정설이 타당하다고 생각한다.(私)