[쟁점] 대상청구권(代償請求權)

 

[쟁점] 대상청구권(代償請求權)

1. 의의

-대상청구권(代償請求權)이라 함은 채무자의 귀책사유를 불문하고 후발적으로 이행이 불능으로 된 경우 채무자가 원래의 급부에 갈음하는 대상(代償)을 취득한 경우에 채권자가 그 대상(代償)을 청구할 수 있는 권리를 말한다.

-명문의 규정이 없으므로 그 인정여부와 인정근거에 대해서 견해의 대립이 있다.

2. 인정여부

(1) 학설

1) 긍정설

가) 유추적용설

-법률의 흠결로서 법의 보충이 필요한 사항이며, 유증에서 대상청구권을 규정하는 민법 제1083조, 손해배상자의 대위를 규정한 제399조, 변제자대위(제480조 이하)나 물상대위(제342조, 제370조), 제538조 제2항 등을 유추적용할 수 있다는 견해이다.

 

나) 의사설

-계약관계의 효력발생을 의욕한 당사자의 의사, 즉 계약의 구속력에서 그 근거를 찾는 견해이다.

다) 신의칙설

-민법 제2조의 신의성실의 원칙에서 그 근거를 찾는 견해이다.

2) 제한설

-민법상 위험부담의 법리, 채권자대위권, 제3자의 채권침해 등 다른 제도에 의한 채권자의 구제가 충분하지 않은 경우에 권리의 정당한 귀속의 법리를 기초로 예외적으로 인정되는 보충적 구제수단으로 이해하는 견해이다.

(2) 판례

-판례는 명문의 규정이 없음에도 대상청구권을 인정하고 있으며, 그 근거는 신의칙이라고 보여진다.(私)

○ 우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다.(92다4581,92다4598)

○ 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방의 급부가 이행불능이 된 사정의 결과로 상대방이 취득한 대상에 대하여 급부청구권을 행사할 수 있다고 하더라도, 그 당사자 일방이 대상청구권을 행사하려면 상대방에 대하여 반대급부를 이행할 의무가 있는바, 이 경우 당사자 일방의 반대급부도 그 전부가 이행불능이 되거나 그 일부가 이행불능이 되고 나머지 잔부의 이행만으로는 상대방의 계약목적을 달성할 수 없는 등 상대방에게 아무런 이익이 되지 않는다고 인정되는 때에는, 상대방이 당사자 일방의 대상청구를 거부하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 당사자 일방은 상대방에 대하여 대상청구권을 행사할 수 없다.(95다6601)

(3) 소결

▶대상청구권은 형식적으로는 부당하지 않지만, 실질적으로 형평에 반하는 결과를 조정하기 위한 제도로서 편무계약이나, 쌍무계약을 구별함이 없이 조정의 필요성이 있는 영역에서는 전면적으로 적용할 필요가 있으므로 신의칙에 근거한 정의로운 제도 중의 하나로 이해하는 것이 타당하다고 본다.(私, 신의칙설)

3. 요건

(1) 채권적 청구권의 존재

-법률행위, 법률규정으로 발생한 모든 채권적 청구권에 적용될 수 있으나, 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 한다.

○ 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없는 것이지만, 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다.(94다43825)

(2) 주는 급부

-물건 또는 권리를 목적으로 하는 주는 급부이어야 하며, 도급 등과 같은 하는 급부의 경우에는 대상청구권이 적용될 여지가 없다.

(3) 후발적 불능

-원시적 불능의 경우에는 담보책임이 문제되고, 불능이 될 수 없는 금전채권의 경우에는 대상청구권이 인정될 수 없다.

-채무자의 귀책사유는 문제되지 않는다.

(4) 대상(代償)의 존재

-실제로 채무자가 대상(代償)으로서 물건 또는 권리를 취득하였을 것을 요한다.

(5) 대상(代償)의 동일성

-대상(代償)에는 급부에 갈음한 것과 거래행위로 인한 것이 있는데, 전자의 경우에는 동일성이 인정되는데 의문이 없으나, 후자 특히 매매대금과 관련하여 경제적으로 동일한 목적물에 대한 단일한 거래행위라는 인과관계가 인정되는 경우에 한하여 동일성이 인정되는 것으로 보아야 하며, 판례는 이를 “대신하는 이익”으로 표현하고 있다.(私)

○ 대상청구권이 인정되기 위하여는 급부가 후발적으로 불능하게 되어야 하고, 급부를 불능하게 하는 사정의 결과로 채무자가 채권의 목적물에 관하여 '대신하는 이익'을 취득하여야 한다. 급부의 후발적 이행불능의 경우 '급부를 불능하게 하는 사정'과 채무자가 취득한 '대신하는 이익' 사이에 상당인과관계가 존재한다고 할 수 없어 채무자에 대한 대상청구권의 발생을 부인한 사례(2003다35482)

(6) 대상(代償)청구의 의사표시

-대상청구권은 청구권이지 형성권이 아니므로 대상(代償)이 직접 채권자에게 이전하는 것이 아니라, 채무자의 대상(代償)에 관한 권리나 대상(代償)으로 받은 이익의 양도를 청구할 수 있을 뿐이므로 채무자에게 대상(代償)청구의 의사표시를 하여야 하며, 채권자 자신이 직접 수령권자임을 확인청구할 수는 없다.

○ 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기 의무가 이행불능이 된 경우에는 그 소유권이전등기 청구권자가 대상청구권의 행사로서 그 토지의 소유자가 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 하더라도, 시효취득자가 직접 토지의 소유자를 상대로 공탁된 토지수용보상금의 수령권자가 자신이라는 확인을 구할 수는 없다.(95다2074)

4. 효과

(1) 초과행사

1) 문제점

-대상(代償)의 가치가 원래 급부의 가치보다 큰 경우에 대상청구권의 범위는 원래의 급부가치에 제한되는 것인가의 문제이다.

2) 학설

가) 제한설

-대상(代償)청구권의 행사는 원래의 급부가치의 범위로 제한된다고 하는 견해이다.

나) 무제한설

-대상(代償)청구권의 행사는 원래의 급부가치의 범위로 제한되지 아니하고 대상(代償)의 가치 전부를 청구할 수 있다고 하는 견해이다.

3) 판례(무제한설)

○ 매매의 일종인 경매의 목적물인 토지가 경락허가결정 확정 이후 하천구역에 편입되어 국유로 됨으로써 소유자의 경락인에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다면, 경락인은 소유자가 위 하천구역 편입으로 인하여 지급받게 되는 손실보상금에 대한 대상청구권을 행사할 수 있다고 할 것이다. 그런데 이러한 대상청구권에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 매각 목적물의 수용 내지 국유화로 인하여 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었을 때 매수인이 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이나, 국유화가 된 사유의 특수성과 법규의 미비 등으로 그 보상금의 지급을 구할 수 있는 방법이나 절차가 없다가 상당한 기간이 지난 뒤에야 보상금청구의 방법과 절차가 마련된 경우라면, 대상청구권자로서는 그 보상금청구의 방법이 마련되기 전에는 대상청구권을 행사하는 것이 불가능하였던 것이고, 따라서 이러한 경우에는 보상금을 청구할 수 있는 방법이 마련된 시점부터 그 권리를 행사할 수 있다고 봄이 상당하다. 그리고 이러한 경우라 하더라도 채무자가 목적물 소유자로서 수령하게 되는 보상금에 대하여 채권자인 경락인이 대상청구권을 가진다고 보는 이상, 특별한 사정이 없는 한 채권자는 그 목적물에 대하여 지급되는 보상금 전부에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있는 것이고, 소유권이전등기의무의 이행불능 당시 채권자가 그 목적물의 소유권을 취득하기 위하여 지출한 매수대금 상당액 등의 한도 내로 그 범위가 제한된다고 할 수 없다. 나아가 대상청구권의 행사방법으로 채권자는 채무자에 대하여 그가 지급받은 보상금의 반환을 청구하거나 채무자로부터 보상금청구권을 양도받아 보상금을 지급받는 것이 원칙이기는 하나, 어떤 사유로 채권자가 직접 자신 명의로 대상청구의 대상이 되는 보상금을 청구하여 지급받았다고 하더라도 이로써 채권자는 대상청구권을 행사한 것으로 볼 수 있을 것이다.(2005두5956)

4) 소결

▶대상(代償)청구권의 행사는 계약의 연속선상에서 행사되는 권리이므로 대상(代償)의 가치가 원래 급부의 가치보다 크다고 하더라도 채권자가 대상청구권을 선택하여 행사한 이상 채무자는 대상(代償)의 가치 전부를 이전할 의무를 갖는다고 보는 무제한설이 타당하다고 할 것이다. 마찬가지로 대상(代償)의 가치가 원래 급부의 가치보다 적은 경우에도 대상(代償)의 이전으로 채무자의 급부의무는 소멸한다. 귀책사유로 인한 손해배상과는 별개의 문제이다.(私)

(2) 손해배상청구권과의 관계

-채무자의 귀책사유로 인하여 후발적으로 이행이 불능으로 된 경우에는 채권자는 대상청구권이외에 별도의 손해배상청구권을 가지게 되는데, 이때 채권자가 대상청구권을 행사하여 대상을 수령한 경우 원래 급부의 가치보다 적은 차이만큼 별도로 손해배상청구를 할 수 있다고 본다. 이는 채무자의 귀책사유가 없이 이행불능이 된 경우 대상(代償)의 가치가 원래 급부의 가치보다 적음에도 불구하고 대상(代償)의 이전으로 채무자의 급부의무가 소멸하게 되는 것과는 구별된다.(私)

(3) 위험부담과의 관계

1) 문제점

-쌍무계약에서의 이행불능이 쌍방에게 책임없는 사유로 인한 것이면 채권자는 제537조에 의하여 자신의 채무를 면할 수도 있고, 대상청구권을 행사할 수도 있다. 이때 대상청구권을 행사하게 되면 반대급부의무를 부담하게 되는데, 대상(代償)의 가치가 원래 급부의 가치보다 적을 경우 반대급부도 그에 상응하여 줄어들게 되는 것인가의 문제가 있다.

2) 학설

가) 긍정설

-채권자의 반대급부의무도 원래 급부의 가치보다 줄어든 대상(代償)가치의 비율에 맞추어 줄어든다고 한다.(민법 제572조 참조)

나) 부정설

-대상(代償)의 가치가 원래 급부의 가치보다 적을 경우에도 대상청구를 한 채권자의 경우에는 감액청구권이 없다고 한다.

3) 소결

▶쌍무계약에서의 이행불능이 쌍방에게 책임없는 사유로 인한 것이면 채권자는 제537조에 의하여 자신의 채무를 면할 수도 있고, 대상청구권을 행사할 수도 있는 선택권을 가지고 있는데, 이 경우 대상청구권을 행사하도록 하면서 대금감액까지 인정하는 것은 신의칙에 기해 보충적으로 인정되는 정의의 제도인 대상청구권의 효력을 지나치게 넓게 인정하여 채권자를 더 보호하게 됨으로써 오히려 정의에 반하는 결과를 초래할 수도 있다고 본다.(私)