[헌재]형법 제61조제1항위헌제청(합헌)(2009.03.26,2007헌가19)

 

[헌재]형법 제61조제1항위헌제청(합헌)(2009.03.26,2007헌가19)

헌법재판소 전원재판부는 2009년 3월 26일 재판관 7(합헌) : 2(위헌)의 의견으로 범행의 시기는 불문하고 선고유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되면 선고유예가 실효되는 것으로 규정하고 있는 형법 제61조 제1항에 대하여 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.

집행유예와 선고유예는 여러 가지 측면에서 근본적인 차이가 있으므로 입법자가 선고유예의 입법취지, 실효의 효력발생 시기․효과 등을 감안하여 입법정책적인 차원에서 선고유예의 실효사유를 집행유예와 서로 다르게 규정하였다고 하더라도 이를 반드시 불합리한 차별이라고 보기는 어렵고, 이 사건 법률조항이 선고유예기간 전에 범죄를 저지르고 유예기간 중에 판결이 확정되는 경우에도 선고유예가 실효되도록 한 것은 법질서상 부정적으로 평가할 만한 행위를 한 자에 대하여 책임주의를 구현하는 것이라고 볼 것이어서 책임주의 원칙에도 반하지 아니하며, 재판을 받을 권리나 법관의 양형결정권을 침해하지 아니하므로 위 조항은 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 것이다.

이에 대하여 위 조항이 선고유예 받은 자를 집행유예 받은 자보다 불리하게 차별하여 평등원칙에 위배된다고 보는 재판관 2인(재판관 김종대, 재판관 목영준)의 반대의견이 있다.

1. 사건의 개요

제청신청인은 2006. 8. 23. 인천지방법원에서 외국환거래법위반으로 벌금 4백만원의 선고유예를 받아 같은 달 31. 확정되고(2005고정2645), 다시 2006. 9. 8. 서울북부지방법원에서 조세범처벌법위반으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 16. 확정되었다.

이에 검사가 선고유예 기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되었음을 이유로 2006. 12. 28. 제청법원에 제청신청인에 대한 선고유예의 실효를 청구하자, 제청신청인은 2007. 1. 18. 형법 제61조 제1항에 대하여 위헌심판제청 신청을 하였고, 법원은 이를 받아들여 이 사건 위헌제청을 하였다(2007초기671).

2. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 형법 제61조 제1항 중 “유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나”부분(이하에서는‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

형법 제61조 (선고유예의 실효)

① 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다.

3. 결정이유의 요지

(1) 형법상 선고유예의 실효는 형의 선고를 유예하면서 실효사유에 해당하는 경우 유예된 형이 선고된다는 심리적 강제를 가하여 재범을 방지할 뿐만 아니라, 선고유예 이전에 자격정지 이상의 형에 처할 범죄를 범하고 판결이 확정된 경우 선고유예를 할 수 없는데도(형법 제59조 제1항 단서), 유예기간 중에 확정된 자는 선고유예가 실효되지 않는 데에 따른 불균형을 방지하기 위하여, 가능한 한 범행의 발각이나 판결확정의 우연적인 선후에 의하여 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’와 같은 전과에 관한 소극적 요건의 적용이 좌우되지 않도록 함으로써, 범죄자에 대한 적정한 형벌권의 행사를 도모하려는 데에도 그 입법취지가 있다 할 것이다.

(2) 선고유예와 집행유예는 그 법적성격 및 요건․효과에 있어서 구별되는 등 여러 가지 측면에서 근본적으로 차이가 있으므로, 집행유예에 비하여 선고유예의 실효사유를 넓게 규정하는 것이 형평의 원칙에 부합하는 측면이 있음을 알 수 있다. 이와 같이 입법자가 선고유예의 입법취지, 실효의 효력발생 시기․효과 등을 감안하여 입법정책적인 차원에서 선고유예의 실효사유를 집행유예와 서로 다르게 규정하였다고 하더라도 이를 반드시 불합리한 차별이라고 보기는 어렵다.

(3) 이 사건 법률조항이 판결확정시점을 기준으로 실효 여부를 판단하도록 규정함으로써 선고유예기간 전에 범죄를 저지르고 유예기간 중에 판결이 확정되는 경우에도 선고유예가 실효되도록 한 것은 법질서상 부정적으로 평가할 만한 행위를 한 자에 대하여 책임주의를 구현하는 것이라고 볼 것이어서 책임주의 원칙에 반하지 아니한다.

(4) 현행법상 피고인의 상소권이 자유롭게 보장되어 있으며, 피고인은 선고유예 실효 결정에 대하여도 즉시항고를 할 수 있으므로(형사소송법 제335조 제3항, 제4항), 이 사건 법률조항은 재판받을 권리를 침해하지 아니하고, 입법자는 선고유예기간 전에 범죄를 저지르고 판결이 확정된 경우와 유예기간 전에 범죄를 저지르고 유예기간 중에 판결이 확정된 경우 간에 불균형이 생기는 것을 방지하고자 범행의 시기는 불문하고 판결확정시점을 기준으로 선고유예의 실효여부를 판단하게 한 것이라 할 것이고, 이러한 입법자의 결단은 수긍할 만한 합리적 이유가 있어 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 조치라고 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항이 법관의 양형결정권을 침해하는 것이라고도 볼 수 없다. 또한 이 사건 법률조항이 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사하도록 하는 것이 아님이 명백하므로 일사부재리의 원칙과 관련이 있다고 보기도 어렵다.

결국 이 사건 법률조항은 헌법에 위배되지 아니한다.

4. 반대의견(재판관 김종대, 재판관 목영준)의 요지

(1) 선고유예나 집행유예는 양자 모두 단기자유형의 집행으로 인한 범죄자의 사회복귀장애를 해소함과 동시에 범죄자의 자발적 개선과 갱생을 실현한다는 특별예방적 형사정책의 목적을 가지고 있다는 점에서 그 본질과 목적이 같은 제도이며, 양 제도 모두 신체의 자유라는 기본권과 밀접한 관련이 있다.

(2) 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 현행 형법 제63조가 집행유예의 실효요건을 “유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때”로 개정하였음에도, 이 사건 법률조항은 이를 개정하지 않고 그대로 방치하여 선고유예의 실효요건이 집행유예의 실효요건보다 더 넓어짐으로써 엄격한 요건을 갖추어 선고유예 판결을 받은 피고인이 그 보다 완화된 요건 아래 집행유예 판결을 받은 피고인보다, 법적으로 불리한 처우를 받게 되는 차별이 발생하게 되었다.

(3) 선고유예와 집행유예는 그 요건과 효과, 법적 성격, 실효절차 등 여러 가지 측면에서 차이가 있다. 그러나 이러한 차이는 선고유예가 실효될 수 있는 요건의 범위를 집행유예의 그것보다 좁고 엄격하게 하는 근거가 될 수는 있어도, 선고유예판결을 받은 자를 집행유예판결을 받은 자보다 법적으로 불리하게 처우하는 근거가 될 수는 없다.

나아가 이 사건 법률조항의 목적이, 재범의 방지라는 목적 외에, 범행의 발각이나 판결확정의 우연적인 선후에 의하여 선고유예시 소극적 요건의 적용 여부가 좌우되지 않도록 함으로써 형벌권의 적정한 행사가 실현되도록 함에 있다 하더라도, 이러한 목적은 선고유예의 실효요건 중 “자격정지이상의 형에 처한 전과가 발견된 때”(제61조 제1항 후단)만으로도 상당 부분 달성될 수 있을 뿐 아니라, 이러한 문제는 집행유예의 실효에 있어서도 마찬가지로 발생하므로, 형벌권의 적정한 행사라는 목적이 선고유예와 집행유예를 차별할 합리적 근거가 될 수 없다.

따라서 유예의 실효에 있어서, 선고유예 받은 자를 집행유예 받은 자보다 불리하게 차별할 합리적 이유를 찾을 수 없어 이 사건 법률조항은 헌법상 평등의 원칙에 위반된다.