[예규] 주택법 제40조 제3항의 규정에 따른 금지사항의 부기등기에 관한 업무처리지침[등기예규 제1195호]

 

[예규] 주택법 제40조 제3항의 규정에 따른 금지사항의 부기등기에 관한 업무처리지침[등기예규 제1195호]

제정 2004.09.22 등기예규 제1085호

개정 2005.06.14 등기예규 제1101호

개정 2006.03.31 등기예규 제1127호

개정 2007.07.18 등기예규 제1195호

1. 금지사항 부기등기의 신청

가. 주택건설대지에 대한 신청

주택법 규정에 의한 사업주체가 주택건설대지에 관하여 주택법 제40조 제3항에 따른 금지사항 부기등기를 신청하기 위해서는 신청서에 주택건설사업계획승인서 및 입주자모집공고승인신청을 하였다는 관할 관청의 확인서를 첨부하여야 한다.

▷주택법 제40조 제3항의 규정에 의한 금지사항 부기등기는 주택법 규정에 의한 사업주체만이 신청할 수 있으므로, 위 사업주체로 볼 수 없는 「도시 및 주거환경정비법」상의 재건축조합은 주택건설대지에 대하여 금지사항의 부기등기를 신청할 수 없다.(등기선례 200509-3 2005.09.13 제정)

나. 주택에 대한 금지사항 부기등기

(1) 건물 준공 전에 입주자를 모집한 경우

(가) 「주택법」 규정에 의한 사업주체가 입주예정자가 있는 건설된 주택에 관하여 소유권보존등기를 신청하면서 「주택법」 제40조 제3항에 따른 금지사항 부기등기를 신청하기 위해서는, 신청서에 「주택법」 제40조 제3항 및 같은법 시행령 제45조 제1항에 따른 금지사항을 기재하여야 하고, 관할 관청이 사업주체의 입주자모집공고안을 승인하였다는 확인서와 입주예정자가 있다는 사실을 소명하는 서면(분양계약서 사본 등)을 첨부하여야 한다.

(나) 위 (가)의 경우 일부 주택에 관하여 입주예정자가 없어 그 주택에 대하여는 금지사항 부기등기를 신청하지 아니하는 경우에는 그 주택의 대지 지분에 대한 금지사항을 말소하는 의미로서 하는 주택건설대지에 관한 금지사항 부기등기의 변경등기절차는 아래 3.나.의 규정에 따른다.

(2) 건물 준공 후에 입주자를 모집하는 경우

사업주체가 당해 주택에 관하여 소유권보존등기 후에 입주자모집공고승인신청을 하는 경우에는 그 사실을 증명하는 관할 관청의 확인서를 첨부하여 금지사항 부기등기를 신청하여야 한다.

(3) 위 (1) 및 (2)의 등기신청이 있는 경우 등기관은 그 금지사항을 소유권보존등기에 부기한다.

2. 금지사항 부기등기 이후에 주등기에 기초한 등기신청이나 촉탁이 있는 경우

금지사항 부기등기 이후에 당해 대지 또는 주택에 관하여 입주예정자의 동의 없이 소유권이전등기신청이 있거나 제한물권설정등기신청이 있는 경우, 또는 압류·가압류·가처분 등의 등기촉탁이 있는 경우, 등기관은 부동산등기법 제55조 제8호에 의하여 그 등기신청(촉탁)을 각하하여야 한다. 다만, 다음 각 호 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

(1) 사업주체가 당해 주택의 입주자에게 주택구입자금의 일부를 융자하여 줄 목적으로 국민주택기금이나 금융기관(은행법에 의한 금융기관을 말한다. 이하 같다)으로부터 주택건설자금의 융자를 받고 그 사실을 소명하는 서면(예: 당해 대출기관의 확인서 등)을 첨부하여 저당권설정등기 등을 신청하는 경우

(2) 사업주체가 당해 주택의 입주자에게 주택구입자금의 일부를 융자하여 줄 목적으로 금융기관으로부터 주택구입자금의 융자를 받고 그 사실을 소명하는 서면(예: 당해 대출기관의 확인서 등)을 첨부하여 저당권설정등기 등을 신청하는 경우

(3) 사업주체가 파산(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 등에 의한 법원의 결정·인가를 포함한다)·합병·분할·등록말소·영업정지 등의 사유로 사업을 시행할 수 없게 됨에 따라, 사업주체가 변경되어 다른 사업주체가 당해 대지를 양수하거나, 시공보증자 또는 입주예정자가 당해 대지의 소유권을 확보하거나 압류·가압류·가처분 등을 하고 그 사실을 소명하는 서면(예: 법인등기부등본이나 관할관청의 변경승인서 등)을 첨부하여 등기신청(촉탁)을 하는 경우

(4) 주택건설사업이 완성되어 사업주체가 주택법상의 입주예정자 앞으로 소유권이전등기를 신청하면서 그 사실을 소명하는 서면(예: 사업주체의 확인서나 분양계약서 등)을 첨부한 경우

(5) 주택법 제40조 제6항의 규정에 의하여 사업주체가 당해 주택건설대지를 대한주택보증주식회사에 신탁하고 그에 따른 등기신청을 하는 경우

(6) 위 (1),(2),(3)의 저당권설정·가압류·압류·가처분등기 등에 기초한 등기촉탁(신청)이 있는 경우(예: 저당권에 의한 임의경매신청 기입등기의 촉탁 등)

(7) 주등기상 권리에 관하여 소유권말소의 예고등기 촉탁이 있는 경우

▷주택건설촉진법 제32조의3 제3항의 규정에 의한 부기등기일 후에 당해 주택을 공급받는 자들의 동의 없이 당해 주택건설대지에 대하여 가압류등기촉탁이 있는 경우 등기관은 부동산등기법 제55조 제8호에 의하여 그 가압류등기촉탁을 각하하여야 할 것이나(다만, 주택건설촉진법 제32조의3 제4항의 규정에 의하여 대통령령으로 정한 경우는 그러하지 아니함), 이를 간과하여 가압류등기가 경료되었을 경우 그 가압류등기는 부동산등기법 제175조 내지 제177조에 의하여 직권말소할 사항은 아니다.(등기선례6-493 2000.02.25 제정)

3. 금지사항 부기등기의 말소

가. 사업계획승인의 취소로 인한 말소

사업계획승인이 취소된 경우 사업주체는 그 취소를 증명하는 서면을 첨부하여 금지사항 부기등기의 말소를 신청하여야 한다.

나. 입주예정자 앞으로의 소유권이전등기신청이 있는 경우

주택건설사업이 완성되어 건설된 주택에 대하여 사업주체가 주택법상 입주예정자 앞으로 소유권이전등기를 신청한 경우, 등기관은 그 소유권이전등기를 실행한 후 직권으로 주택에 대한 금지사항 부기등기를 말소한다. 그 주택의 대지권의 표시란에 주택건설대지에 대한 금지사항 부기등기로 인하여 별도의 등기가 있다는 취지의 기록이 있는 경우에는 대지권의 목적인 토지의 금지사항 부기등기를 당해 주택의 대지권비율만큼 직권으로 말소(일부 말소 의미의 변경등기)한다.

다. 사업주체가 입주예정자에게 입주가능일을 통보한 경우

사업주체가 입주예정자에게 통보한 입주가능일로부터 60일이 경과한 후에 그 통보를 증명하는 서면(예: 사업주체의 확인서나 내용증명서 등)을 첨부하여 금지사항 부기등기의 말소를 신청한 경우, 등기관은 그 등기신청을 수리하여야 한다.

라. 금지사항 부기등기 후 당해 부동산이 매각된 경우

금지사항 부기등기 후 당해 부동산이 매각되고 집행법원이 그 매각에 따른 소유권이전등기를 촉탁하면서 금지사항 부기등기의 말소도 촉탁한 경우, 등기관은 그 부기등기를 말소하여야 한다.

마. 입주예정자가 없는 경우

입주자모집공고에 따른 분양계약의 체결로 입주예정자가 발생하였으나, 나중에 분양계약의 무효 또는 취소 등으로 인하여 당해 주택에 입주예정자가 없는 경우, 사업주체는 그 사실을 증명하는 서면을 첨부하여 당해 주택에 관한 금지사항 부기등기의 말소를 신청할 수 있다. 이 경우 주택건설대지에 관한 금지사항 부기등기의 변경(일부 말소)절차는 위 나.의 예에 따른다.

바. 사업주체가 변경된 경우

사업주체가 파산(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 등에 의한 법원의 결정·인가를 포함한다)·합병·분할·등록말소·영업정지 등의 사유로 사업을 시행할 수 없게 됨에 따라, 사업주체가 변경되어 다른 사업주체가 당해 대지를 양수하여 이를 원인으로 소유권이전등기를 신청하는 경우 등기관은 그 소유권이전등기를 실행한 후 직권으로 대지에 대한 금지사항 부기등기를 말소한다. 이 경우 신사업주체는 소유권이전등기를 신청하면서 「주택법」 제40조 제3항에 따른 금지사항 부기등기를 함께 신청하여야 한다.

사. 주택건설대지를 대한주택보증주식회사에 신탁한 경우

「주택법」 제40조 제6항의 규정에 의하여 사업주체가 당해 주택건설대지를 대한주택보증주식회사에 신탁하고 그에 따른 등기신청을 하는 경우 등기관은 그 소유권이전등기 및 신탁등기를 실행한 후 직권으로 대지에 대한 금지사항 부기등기를 말소한다.

이 경우 후에 신탁해지를 원인으로 사업주체 앞으로 다시 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 「주택법」 제40조 제3항에 따른 금지사항 부기등기를 함께 신청하여야 한다.

4. 임대주택법 제12조의3 제2항에 따른 금지사항의 부기등기에 준용

위 1, 2, 3,의 규정은 그 성질에 반하지 아니하는 한 임대주택법 제12조의3 제2항에 따른 금지사항의 부기등기에 준용한다.

▷주택법 제40조 제3항의 규정에 의한 금지사항의 부기등기는 분양주택에 대하여 신청할 수 있는 것이므로, 주택법 제16조 제1항의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻어 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 임대주택에 대하여는 위 규정에 의한 금지사항의 부기등기를 신청할 수 없고, 또한 위와 같은 임대주택에 대하여 당해 임대사업자가 임대의무기간이 경과된 후에 그 임대주택을 우선적으로 분양전환하고 남은 임대주택이 20세대 이상이 되어 이에 대한 분양을 위하여 입주자모집공고승인신청을 한 경우라도 주택법 제40조 제3항의 규정에 의한 금지사항의 부기등기를 신청할 수는 없을 것이다.(등기선례 200607-2 2006.07.07 제정) 다만, 임대주택법 제18조에 따른 금지사항의 부기등기는 가능할 것이다.

5. 기재례

이 예규에서 정하는 금지사항 부기등기 및 그 말소에 관한 기재례는 별지와 같다.

부 칙(2004.09.22 제1085호)

〔다른 예규의 폐지〕 주택건설촉진법 제32조의3제3항의 규정에 의한 금지사항의 부기등기에 관한 예규( 등기예규 제971호)를 폐지한다.

[참고] 주택법과 임대주택법

□ 주택법 제40조 (저당권설정 등의 제한)

① 사업주체는 제16조 제1항에 따른 사업계획승인을 받아 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 주택 및 대지에 대하여는 입주자 모집공고 승인 신청일(주택조합의 경우에는 사업계획승인 신청일을 말한다) 이후부터 입주예정자가 그 주택 및 대지의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간 동안 입주예정자의 동의 없이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 그 주택의 건설을 촉진하기 위하여 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 해당 주택 및 대지에 저당권 또는 가등기담보권 등 담보물권을 설정하는 행위

2. 해당 주택 및 대지에 전세권·지상권 또는 등기되는 부동산임차권을 설정하는 행위

3. 해당 주택 및 대지를 매매 또는 증여 등의 방법으로 처분하는 행위

② 제1항에서 "소유권이전등기를 신청할 수 있는 날"이란 사업주체가 입주예정자에게 통보한 입주가능일을 말한다.

③ 제1항에 따른 저당권설정 등의 제한을 할 때 사업주체는 해당 주택 또는 대지가 입주예정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등의 목적물이 될 수 없는 재산임을 소유권등기에 부기등기하여야 한다. 다만, 사업주체가 국가·지방자치단체 및 대한주택공사 등 공공기관이거나 해당 대지가 사업주체의 소유가 아닌 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 제3항에 따른 부기등기는 주택건설대지에 대하여는 입주자 모집공고 승인 신청(주택건설대지 중 주택조합이 사업계획승인 신청일까지 소유권을 확보하지 못한 부분이 있는 경우에는 그 부분에 대한 소유권 이전등기를 말한다)과 동시에 하여야 하고, 건설된 주택에 대하여는 소유권보존등기와 동시에 하여야 한다. 이 경우 부기등기의 내용 및 말소에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.

⑤ 제4항에 따른 부기등기일 이후에 해당 대지 또는 주택을 양수하거나 제한물권을 설정받은 경우 또는 압류·가압류·가처분 등의 목적물로 한 경우에는 그 효력을 무효로 한다. 다만, 사업주체의 경영부실로 입주예정자가 그 대지를 양수받는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

⑥ 사업주체의 재무 상황 및 금융거래 상황이 극히 불량한 경우 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당되어 제76조에 따라 설립된 대한주택보증주식회사(이하 "대한주택보증주식회사"라 한다)가 분양보증을 하면서 주택건설대지를 대한주택보증주식회사에 신탁하게 할 경우에는 제1항과 제3항에도 불구하고 사업주체는 그 주택건설대지를 신탁할 수 있다.

⑦ 제6항에 따른 대한주택보증주식회사의 신탁의 인수에 관하여는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」을 적용하지 아니한다.[전문개정 2009.2.3]

□ 임대주택법 제18조(저당권 설정 등의 제한)

① 임대사업자는 「주택법」 제16조 제1항에 따른 사업계획의 승인을 받아 시행하는 주택건설사업으로 건설된 임대주택에 대하여는 분양전환 이전까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 임차인이 동의하거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우에는 그 행위를 할 수 있다.

1. 저당권이나 가등기담보 등 담보물권을 설정하는 행위

2. 전세권이나 등기되는 부동산임차권을 설정하는 행위

② 임대사업자는 소유권보존등기 신청과 동시에 제1항에 따른 임대주택에 대하여는 분양전환 이전까지 제한물권의 설정이나 압류·가압류·가처분 등을 할 수 없는 재산임을 부기등기 신청하여야 한다. 다만, 임대사업자가 국가·지방자치단체·대한주택공사 또는 지방공사이거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 이미 소유권보존등기를 마친 후 임대 중인 임대주택의 임대사업자는 2007년 7월 31일까지 제2항과 동일한 내용의 등기를 신청하여야 한다.

④ 제2항에 따른 부기등기일 후에 해당 임대주택에 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등을 하면 그 효력이 없다.

[선례] 주택법 제40조 제3항의 규정에 의한 금지사항의 부기등기 가부

[등기선례 200607-2 2006.07.07 제정]

1) 주택법 제40조 제3항의 규정에 따른 금지사항의 부기등기는 사업주체가 건설된 주택에 대한 소유권보존등기와 동시에 신청하는 것이므로, 미등기 건물에 대한 처분제한의 등기 촉탁으로 인하여 등기관이 위 건물에 대하여 직권으로 소유권보존등기를 하는 경우에 비록 위 건물이 주택법 제16조 제1항의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻어 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 주택으로서 관할 관청이 사업주체의 입주자모집공고안을 승인하였다는 확인서가 첨부된 경우라도 위 금지사항의 부기등기를 등기관이 직권으로 경료할 수는 없을 것이다.

2) 다만 위의 미등기 주택에 대한 처분제한의 등기 촉탁으로 인하여 등기관의 직권에 의한 소유권보존등기가 경료된 후에도, 사업주체는 관할 관청이 사업주체의 입주자모집공고안을 승인하였다는 확인서를 첨부하여 주택법 제40조 제3항의 규정에 의한 금지사항의 부기등기를 신청할 수 있을 것이며, 이 때 건물등기부상에 주택법 제40조 제3항에 의하여 금지되는 등기가 소유권보존등기 이후에 이미 경료되어 있는 경우에는 위 금지사항의 등기를 부기등기로 할 수는 없고 주등기로 하여야 할 것이다

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3) 한편 주택법 제40조 제3항의 규정에 의한 금지사항의 부기등기는 분양주택에 대하여 신청할 수 있는 것이므로, 주택법 제16조 제1항의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻어 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 임대주택에 대하여는 위 규정에 의한 금지사항의 부기등기를 신청할 수 없고, 또한 위와 같은 임대주택에 대하여 당해 임대사업자가 임대의무기간이 경과된 후에 그 임대주택을 우선적으로 분양전환하고 남은 임대주택이 20세대 이상이 되어 이에 대한 분양을 위하여 입주자모집공고승인신청을 한 경우라도 주택법 제40조 제3항의 규정에 의한 금지사항의 부기등기를 신청할 수는 없을 것이다.

[선례] 주택건설촉진법상의 금지사항 부기등기가 되어 있는 부동산에 경료된 가압류등기의 처리절차 등 [등기선례6-493 2000.02.25 제정]

1. 주택건설촉진법 제32조의3 제3항의 규정에 의한 부기등기일 후에 당해 주택을 공급받는 자들의 동의 없이 당해 주택건설대지에 대하여 가압류등기촉탁이 있는 경우 등기관은 부동산등기법 제55조 제8호에 의하여 그 가압류등기촉탁을 각하하여야 할 것이나(다만, 주택건설촉진법 제32조의3 제4항의 규정에 의하여 대통령령으로 정한 경우는 그러하지 아니함), 이를 간과하여 가압류등기가 경료되었을 경우 그 가압류등기는 부동산등기법 제175조 내지 제177조에 의하여 직권말소할 사항은 아니다.

2. 환지처분 공고 후 환지등기 종료 전에 종전 토지에 대한 등기를 할 수 없는 것이고, 이와 같은 등기의 신청이 있는 경우 등기관은 부동산등기법 제55조 제2호의 규정에 따라 그 등기신청을 각하하여야 할 것이며( 대법원 1983. 12. 27. 선고 81다 1039판결), 이를 위반된 등기가 경료되었다면 등기관은 부동산등기법 제175조 내지 제177조가 정하는 바에 따라 직권으로 이를 말소하여야 할 것이다.

3. 마찬가지로 재개발사업에 관하여 도시재개발법 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 날부터 같은 법 제40조의 규정에 따른 등기가 있을 때까지는 다른 등기를 하지 못하며( 동법 제40조 제3항), 이에 위반하여 종전 토지에 대해 가압류등기가 경료된 경우 그 가압류등기는 등기관이 부동산등기법 제175조 내지 제177조가 정하는 바에 따라 직권으로 말소하여야 할 것이나, 재건축의 경우 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에서 재건축조합의 주택건설에 관하여 도시재개발법의 위 규정을 준용하는 것으로 규정하고 있더라도 분양처분의 고시절차가 없으므로 재건축절차에는 위 도시재개발법의 규정을 준용할 수는 없을 것이다.