[법률] 비송사건절차법(제1조~제31조)

 

제1편 총칙

제1조 (적용범위)

이 편의 규정은 법원의 관할에 속하는 비송사건(이하 "사건"이라 한다)으로서 이 법 기타 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외한 모든 사건에 적용한다.

▷비송사건절차는 직권주의(처분권주의의 배제), 직권탐지주의(변론주의의 배제), 비공개의 원칙(법 제13조), 기판력의 부정, 기속력의 제한(법 제19조), 절차의 간이화 등을 특징으로 한다.

제2조 (관할법원)

① 법원의 토지의 관할이 주소에 의하여 정하여질 경우에 있어서 대한민국에 주소가 없을 때 또는 대한민국내의 주소를 알지 못할 때에는 거소지의 지방법원의 관할로 한다.

② 거소가 없을 때 또는 거소를 알지 못할 때에는 최후의 주소지의 지방법원을 관할법원으로 한다.

③ 최후의 주소가 없을 때 또는 그 주소를 알지 못할 때에는 재산의 소재지 또는 대법원소재지를 관할하는 지방법원의 관할로 한다.

▷일반 민사소송사건은 원칙적으로 소송물 가액에 의하여 사물관할이 정하여지지만, 비송사건에서는 사건의 성질에 따라 정하여진다.(무7)

▷주소, 거소, 최후주소, 재산이 모두 없을 경우에는 대법원소재지를 관할하는 지방법원의 관할로 하므로 서울중앙지방법원이 관할법원이다.(무14)

○ 법인의 이사가 없거나 결원이 있을 경우에 있어서의 임시이사 선임절차는 비송사건 절차법에 의하여야 하며 위 임시 이사 선임에 대한 불복이 있을 때에는 비송사건절차법 제20조에 의하여 항고할 수 있고 그 임시이사 선임결정에 집행을 정지할 필요가 있을 때에는 같은 법 제24조와 민사소송법 제18조에 의하여 항고법원 또는 원심법원으로 하여금 위 임시 이사선임 재판의 집행을 정지하거나 기타 필요한 처분을 하도록 신청할 수 있다고 해석되므로 원고들로서는 만일 본건의 임시이사 선임결정에 대하여 불복이 있다면 위와 같은 비송사건 절차법의 규정에 의하여 불복을 하여야 함에도 불구하고 임시이사 선임결정자체가 부당하다는 이유로 보통민사소송에 의하여서의 임시이사 선임결정의 취소를 구하는 본소청구는 부당하다.(63다449)

제3조 (우선관할·이송)

관할법원이 수개일 경우에는 최초의 사건의 신청을 받은 법원이 그 사건을 관할한다. 그러나 그 법원은 신청에 의하거나 직권으로 적당하다고 인정하는 다른 관할법원에 그 사건을 이송할 수 있다.

▷민사소송과는 달리 관할위반의 경우 이송규정은 없으나 해석상 이를 인정하며, 비송사건을 소송사건으로 또는 소송사건을 비송사건으로 신청한 경우에는 모두 부적법 각하하여야 한다는 것이 판례의 입장이다.(63다449, 75마533)

○ 상법 539조 2항, 3항 규정의 청산인의 해임은 상대방 회사의 본점 소재지 법원에 그 회사와 청산인들을 상대로 하는 소에 의하여서만 이를 청구할 수 있을 뿐이고 다만 위 소가 사정이 있는 때에는 이러한 본안 소송의 제기 전에 같은 법 542조 407조에 의하여 가처분으로서 이들 청산인의 직무집행의 정지와 직무대행자의 선임 신청을 할 수 있는 것이므로 소의 방법에 의하지 아니하고 신청으로서 바로 청산인의 해임과 그 해임이 인용될 것을 전제로 하여 새로운 청산인의 선인을 각각 구하는 것은 법률상 근거가 없어 부적법하므로 각하하여야 한다.(75마533)

○ 법인의 이사가 없거나 결원이 있을 경우에 있어서의 임시이사 선임절차는 비송사건 절차법에 의하여야 하며 위 임시 이사 선임에 대한 불복이 있을 때에는 비송사건절차법 제20조에 의하여 항고할 수 있고 그 임시이사 선임결정에 집행을 정지할 필요가 있을 때에는 같은 법 제24조와 민사소송법 제18조에 의하여 항고법원 또는 원심법원으로 하여금 위 임시 이사선임 재판의 집행을 정지하거나 기타 필요한 처분을 하도록 신청할 수 있다고 해석되므로 원고들로서는 만일 본건의 임시이사 선임결정에 대하여 불복이 있다면 위와 같은 비송사건절차법의 규정에 의하여 불복을 하여야 함에도 불구하고 임시이사 선임결정자체가 부당하다는 이유로 보통민사소송에 의하여서의 임시이사 선임결정의 취소를 구하는 본소청구는 부당하다.(63다449)

제4조 (관할법원의 지정)

① 관할법원의 지정은 수개의 법원의 토지의 관할에 관하여 의문이 있을 때에 한다.

② 관할법원의 지정은 관계법원에 공통되는 직근상급법원이 신청에 의하여 결정함으로써 한다. 이 결정에 대하여는 불복의 신청을 할 수 없다.

▷관할법원의 지정은 직권에 의하는 것이 아니라 신청에 의하며, 지정결정에 대하여는 불복할 수 없으나, 신청을 각하한 재판에 대하여는 불복할 수 있다.(법 제20조 제2항)

제5조 (법원직원의 제척·기피)

법원직원의 제척·기피에 관한 「민사소송법」의 규정은 사건에 이를 준용한다. <개정 2007.7.27>

▷회피에 관한 규정은 준용하지 않지만, 해석상 인정한다.

□ 민사소송법 제41조 (제척의 이유)

법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다. <개정 2005.3.31>

1. 법관 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자가 되거나, 사건의 당사자와 공동권리자·공동의무자 또는 상환의무자의 관계에 있는 때

2. 법관이 당사자와 친족의 관계에 있거나 그러한 관계에 있었을 때

3. 법관이 사건에 관하여 증언이나 감정을 하였을 때

4. 법관이 사건당사자의 대리인이었거나 대리인이 된 때

5. 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때. 다만, 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우에는 그러하지 아니하다.

제6조 (대리인)

① 사건의 관계인은 소송능력자로 하여금 소송행위를 대리시킬 수 있다. 그러나 본인이 출석하도록 명령을 받은 때에는 그러하지 아니하다.

② 법원은 변호사가 아닌 자로서 대리를 영업으로 하는 자의 대리를 금하고 퇴정을 명할 수 있다. 이 명령에 대하여는 불복의 신청을 할 수 없다.

▷민사소송의 경우와는 달리 비송사건의 경우에는 절차가 간단하며 직권주의가 지배하므로 대리인의 역할이 상대적으로 크지 않아 소송능력자이기만 하면 제한없이 대리인이 될 수 있으며, 항고심의 경우에도 마찬가지이다.

▷민사소송법상의 보조참가에 관한 규정을 준용하고 있지는 않지만, 절차의 편의상 허용하는 것이 타당하며, 판례도 항고심절차에서의 보조참가를 긍정한다.(4292민재항472)

○ 비송사건절차법 제5조, 제8조, 제10조, 제24조, 제30조 등 관계법령들의 규정내용에 비추어 보면 선정당사자에 관한 민사소송법 제49조의 규정은 비송사건절차법이 적용되는 비송사건에는 준용되거나 유추적용되지 않는다고 보아야 할 것이다.(90마674, 90마카11)

제7조 (대리권의 증명)

①「민사소송법」 제89조의 규정은 제6조의 경우에 이를 준용한다. <개정 2002.1.26, 2007.7.27>

② 사문서에 관계공무원 또는 공증인의 인증을 받을 뜻의 명령에 대하여는 불복의 신청을 할 수 없다.

▷소송대리인의 권한은 서면으로 증명하여야 하고, 그 서면이 사문서인 경우에는 법원은 공증인, 그 밖의 공증업무를 보는 사람(이하 "공증사무소"라 한다)의 인증을 받도록 소송대리인에게 명할 수 있으며, 당사자가 말로 소송대리인을 선임하고, 법원사무관등이 조서에 그 진술을 적어 놓은 경우에는 예외로 한다.(민사소송법 제89조)

제8조 (신청 및 진술의 방법)

「민사소송법」 제161조의 규정은 신청 및 진술에 이를 준용한다. <개정 2002.1.26, 2007.7.27>

제9조 (신청서의 기재사항, 증거서류의 첨부)

① 신청서에는 다음 각 호의 사항을 기재하고 신청인 또는 그 대리인이 이에 기명날인하여야 한다.

1. 신청인의 성명과 주소

2. 대리인에 의하여 신청할 때에는 그 성명과 주소

3. 신청의 취지와 그 원인인 사실

4. 신청의 년월일

5. 법원의 표시

② 증거서류가 있을 때에는 그 원본 또는 등본을 신청서에 첨부하여야 한다.

제10조 (「민사소송법」의 준용 <개정 2007.7.27>)

기일·기간·소명방법·인증과 감정에 관한 「민사소송법」의 규정은 사건에 이를 준용한다. <개정 2007.7.27>

▷비송사건절차에는 직권주의가 적용되므로 당사자의 합의에 의한 기일의 변경에 관한 민사소송법 제165조 제2항은 준용되지 않는다.

▷비송사건절차에서는 민사소송에서와 같은 중단, 중지의 관념은 없으며, 당사자의 합의에 의한 기일의 변경에 관한 민소법 제165조 제2항은 준용되지 않는다.

▷비송사건절차에서는 민사소송에서의 증거조사방법 중 인증과 감정에 관한 규정만을 준용하고 있으므로, 비송사건에서의 증거조사방법은 증인신문과 감정만이 포함되고 나머지는 모두 사실탐지에 속하는 것으로 보는 것이 타당하다.

▷비송사건절차에서의 사실인정은 원칙적으로 증명이 필요하나, 특별히 소명만을 요구하는 규정도 있다.

▷비송사건절차법에는 당사자능력에 관한 민사소송법 제51조와 같은 규정이 없기는 하나, 이 규정은 비송사건에도 준용된다고 보는 것이 일반적이므로 민사소송법상 당사자능력이 있는 자연인 및 법인은 비송사건에서도 당사자능력이 있다.(무10)

제11조 (직권에 의한 탐지와 증거조사)

법원은 직권으로 사실의 탐지와 필요하다고 인정하는 증거의 조사를 하여야 한다.

▷일반적으로 증거조사는 그 절차가 일정한 방식에 따른 것으로서 어느 정도의 강제력이 인정되는 것인데 반하여, 사실탐지는 증거조사 이외의 사실인정방법으로 특정한 방식도 없고 강제력도 인정되지 않는 것이라고 이해되고 있다.

▷비송사건절차에서의 사실인정은 절대적 진실발견주의를 바탕으로 직권탐지주의와 직권에 의한 증거조사의 원칙을 채택하고 있다.

▷자료수집의 방법과 범위는 법원이 자유로이 정할 수 있으므로 법원이 사실인정에 충분하다고 판단되면 당사자가 신청한 유일한 증거라도 배척할 수 있으며, 증거조사시 당사자에게 참여의 기회를 부여하지 아니하더라도 무방하다.

○ 공업진흥청장의 과태료처분신청은 법원의 직권발동을 촉구하는데 불과하므로 그의 제재유예통고는 법원의 과태료처분에 장애가 될 수 없다.(77마228)

제12조 (촉탁할 수 있는 사항)

사실탐지, 소환, 고지와 재판의 집행에 관한 행위는 촉탁할 수 있다.

제13조 (심문의 비공개)

심문은 공개하지 아니한다. 그러나 법원은 상당하다고 인정하는 자에게 방청을 허가할 수 있다.

▷심문이란 법원이 당사자, 이해관계인, 기타 참고인들에게 서면 또는 구술로 진술할 기회를 부여하는 것을 말하는데, 비송사건절차에서의 심문은 임의적이다.

제14조 (조서의 작성)

법원서기관·법원사무관·법원주사 또는 법원주사보(이하 "법원사무관등"이라 한다)는 증인 또는 감정인의 심문에 관하여는 조서를 작성하고, 기타의 심문에 관하여는 필요하다고 인정하는 경우에 한하여 조서를 작성한다.

제15조 (검사의 의견진술, 참여)

① 검사는 사건에 관하여 의견을 진술하고 심문에 참여할 수 있다.

② 사건 및 그에 관한 심문의 기일은 검사에게 통지하여야 한다.

제16조 (검사에 대한 통지)

법원, 기타의 관청, 검사와 공무원은 그 직무상 검사의 청구에 의하여 재판을 하여야 할 경우가 발생한 것을 안 때에는 이를 관할법원에 대응한 검찰청검사에게 통지하여야 한다.

제17조 (재판의 방식)

① 재판은 결정으로써 한다.

② 재판의 원본에는 판사가 서명날인하여야 한다. 그러나 신청서 또는 조서에 재판에 관한 사항을 기재하고 판사가 이에 서명날인함으로써 원본에 갈음할 수 있다.

③ 재판의 정본과 등본에는 법원사무관등이 기명날인하고, 정본에는 법원인을 찍어야 한다.

④ 제2항의 서명날인은 기명날인으로 갈음할 수 있다.

제18조 (재판의 고지)

① 재판은 이를 받은 자에게 고지함으로써 효력이 생긴다.

② 재판의 고지는 법원이 적당하다고 인정하는 방법으로 한다. 그러나 공시송달을 하는 경우에는 「민사소송법」의 규정에 의하여야 한다. <개정 2007.7.27>

③ 법원사무관등은 고지의 방법, 장소와 년월일을 재판의 원본에 부기하고 이에 날인하여야 한다.

▷재판의 고지는 법원이 적당하다고 인정하는 방법으로 하면 족하므로 송달의 방법에 의한 고지를 특별히 규정하고 있지 않으므로 원칙적으로 자유로운 방법으로 고지할 수 있지만, 비송사건에서도 기일의 소환은 송달에 의하여야 하고, 고지받아야 할 자가 소재불명 등의 사유가 있는 때에는 공시송달의 방법에 의한다.

제19조 (재판의 취소·변경)

① 법원은 재판을 한 후에 그 재판이 위법 또는 부당하다고 인정한 때에는 이를 취소 또는 변경할 수 있다.

② 신청에 의하여서만 재판을 하여야 하는 경우에 신청을 각하한 재판은 신청에 의하지 아니하고는 이를 취소 또는 변경할 수 없다.

③ 즉시항고로써 불복을 할 수 있는 재판은 이를 취소 또는 변경할 수 없다.

▷원칙적으로 형식적확정력은 없으나, 즉시항고와 통상항고가 허용되는 재판의 경우에는 형식적확정력이 생기게 되어 취소, 변경할 수 없지만, 일단 재판이 확정되더라도 기판력은 생기지 않는다.

▷취소, 변경은 신청을 요하지 않고 법원의 직권으로 하며, 이때의 법원은 원 재판을 한 제1심법원에 한하고 항고법원은 이러한 권한이 없다.

▷신청에 의하여서만 재판을 하여야 하는 경우에 신청을 각하한 재판에는 기각을 포함하여 널리 신청을 배척한 모든 재판을 말한다.

▷제1항의 경우 부당이란 재판이 처음부터 원시적으로 부당한 경우를 말하고 재판의 고지 후 사정변경으로 인한 부당은 포함하지 않으나, 사정변경에 의한 취소, 변경을 별도의 규정으로 인정하지 아니한 경우 이를 일반적으로 인정할 것인가에 대하여 이를 부정하는 입장에서는 재판의 고지 후 사정변경으로 인한 사후적 부당의 경우도 여기의 부당에 포함되는 것으로 본다. 즉 법원이 임시이사선임결정을 한 후에 사정변경이 생겨 그 선임결정이 부당하다고 인정될 때에는 법 제19조 제1항에 따라 이를 취소 또는 변경할 수 있다.

제20조 (항고)

① 재판으로 인하여 권리를 침해당한 자는 그 재판에 대하여 항고를 할 수 있다.

② 신청에 의하여서만 재판을 하여야 할 경우에 신청을 각하한 재판에 대하여는 신청인에 한하여 항고할 수 있다.

▷비송사건의 재판에 대한 불복신청은 항고 이외의 방법은 인정되지 않는다.

▷신청에 의하여서만 재판을 하여야 하는 경우에 신청을 각하한 재판에는 기각을 포함하여 널리 신청을 배척한 모든 재판을 말한다.

제21조 (항고의 효력)

항고는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 집행정지의 효력이 없다.

제22조 (항고법원의 재판 )

항고법원의 재판에는 이유를 붙여야 한다.

제23조 (항고의 절차)

「민사소송법」의 항고에 관한 규정은 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 이 법의 규정에 의한 항고에 이를 준용한다. <개정 2007.7.27>

▷항고의 제기는 항고장을 원심법원에 제출함으로써 하고, 항고장의 기재사항에 대하여는 특별한 규정이 없으나 적어도 당사자와 법정대리인, 항고로써 불복하는 결정의 표시와 취지를 기재하지만, 반드시 항고이유를 기재해야 하는 것은 아니다.

▷민사소송법은 원심법원이 항고를 이유있다고 인정한 경우 재판을 경정하는 재도고안을 허용하고 있으므로 비송사건절차에서도 이를 긍정한다.

▷항고사건이 항고법원에 접수되면 민사항고사건부에 등재되고, 사건부호도 민사항고사건과 같이 “라”를 사용하게 된다.

▷직권주의가 적용되는 성질상 불이익변경금지원칙은 원칙적으로 준용되지 않으나, 과태료사건에서는 과태료처분을 받은 자의 이익을 위해 준용된다.

○ 항고는 편면적 불복절차이므로 항고장에 반드시 피항고인의 표시가 있어야 하는 것은 아니고, 또 항고장을 반드시 상대방에게 송달하여야 하는 것은아니다.(65마473)

제24조 (비용의 부담)

재판전의 절차와 재판의 고지비용은 특히 그 부담할 자를 정한 경우를 제외하고는 사건의 신청인의 부담으로 한다. 그러나 검사가 신청을 한 경우에는 국고의 부담으로 한다.

▷신청서에는 1,000원의 인지를, 항고장에는 2,000원의 인지를, 과태료재판에 대한 이의신청에는 500원의 인지를 붙여야 한다.(민사소송등인지법 제9조 제4항, 제10조, 제11조)

▷비송사건에서는 변호사보수의 비용산입에 대한 규정이 없고, 민사소송법이 준용되는 것도 아니므로 변호사보수가 당연히 비용으로 산입되지는 않는다.

제25조 (비용액에 관한 재판)

법원은 제24조의 비용에 관하여 재판을 할 필요가 있다고 인정할 때에는 그 액을 확정하여 사건의 재판과 함께 하여야 한다.

▷비용에 관하여 재판을 할 필요가 있다고 인정할 때라 함은 절차비용의 예납자 및 지출자와 절차비용의 부담자가 다른 경우를 말하는 것으로 비용을 부담하여야 할 자 이외의 자에게 비용을 예납하게 하거나, 국고에서 체당을 한 경우 등이 그 예가 된다.

제26조 (관계인에 대한 비용부담의 명령)

법원은 특별한 사유가 있을 때에는 이 법에 의하여 비용을 부담할 자가 아닌 관계인에게 비용의 전부 또는 일부의 부담을 명할 수 있다.

제27조 (비용의 공동부담)

「민사소송법」 제102조의 규정은 비용을 부담할 자가 수인인 경우에 이를 준용한다. <개정 2002.1.26, 2007.7.27>

제28조 (비용재판에 대한 불복신청)

비용의 재판에 대하여는 그 부담의 명령을 받은 자에 한하여 불복의 신청을 할 수 있다. 그러나 독립하여 불복의 신청을 할 수 없다.

▷항고와 동시에 하여야 한다.

제29조 (비용채권자의 강제집행)

① 비용의 채권자는 비용의 재판에 의하여 강제집행을 할 수 있다.

②「민사집행법」의 규정은 제1항의 강제집행의 경우에 이를 준용한다. 그러나 집행을 하기 전에 재판서의 송달은 하지 아니한다. <개정 2002.1.26, 2007.7.27>

③ 비용의 재판에 대한 항고가 있을 때에는 「민사소송법」 제448조와 제500조의 규정을 준용한다. <개정 2002.1.26, 2007.7.27>

▷비용의 재판이 집행권원이 되는 것이며, 집행개시와 동시에 재판서를 송달할 필요도 없다.

▷비송사건의 재판은 집행을 필요로 하지 않는 것이 원칙이지만, 예외적으로 금전의 급부를 명하는 비용의 재판과 과태료재판의 경우에는 집행절차가 필요하며, 민사집행법의 규정에 따른다. 그러나 집행을 하기 전에 재판서의 송달은 하지 않는다.

제30조 (국고에 의한 비용의 체당)

직권으로 하는 탐지, 사실조사, 소환, 고지 기타 필요한 처분의 비용은 국고가 이를 체당하여야 한다.

제31조 (신청의 정의)

이 편에서 "신청"이라 함은 신청과 신고를 말한다.