[헌재] 공직선거법 제18조제1항 제2호위헌확인(기각)(2009.10.29,2007헌마1462)

 

[헌재] 공직선거법 제18조제1항 제2호위헌확인

(기각)(2009.10.29,2007헌마1462)

헌법재판소는 2009년 10월 29일 ‘선거일 현재 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자(이하, 수형자라 한다.)는 선거권이 없다고 규정하고 있는 공직선거법 제18조 제1항 중 제2호 전단 부분(이하, 이 사건 법률조항이라 한다.)’이 과잉금지원칙에 위반함으로써 수형자인 청구인의 선거권 등 기본권을 침해하여 위헌인지 여부에 관하여 재판관 5(위헌) : 3(기각) : 1(각하)의 의견으로 위헌의견이 다수이기는 하나, 이로써 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호의 재판관의 수에 이르지 못하여 위헌결정을 할 수 없다는 이유로, 이 사건 법률조항에 대한 헌법소원심판 청구를 기각하는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

(1) 청구인은 2006. 4. 3.경 병무청장으로부터 현역입영통지서를 수령하였으나, ‘양심적 병역거부’를 이유로 소집기일로부터 3일이 경과하도록 입영하지 아니함으로써 병역법 제88조 제1항 제1호 위반으로 기소되어, 2006. 11. 23. 서울서부지방법원으로부터 징역 1년 6월을 선고받고 같은 날 상소를 포기하여 위 형이 확정되었는바,

(2) 위 형을 복역하던 중 2007. 12. 19. 실시된 제17대 대통령선거에서 투표하고자 하였으나 공직선거법 제18조 제1항 제2호에 의해 투표를 할 수 없자, 2007. 12. 27. 위 법률조항에 대하여 선거권 등의 침해를 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

공직선거법 제18조 제1항 중 제2호 전단(“선거일 현재 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니…한 자”) 부분이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부.

공직선거법

제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거권이 없다.

2. 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자

3. 결정이유의 요지

가. 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견

(1) 청구기간

이 사건 법률조항은 ‘금고 이상의 형을 선고받고 선거일 현재 그 집행이 종료되지 아니한 자’에 해당할 때 당해 선거에서의 선거권을 제한하는 규정이므로, 이 사건 법률조항으로 인한 선거권 등 기본권의 침해는 그 시행 후 청구인이 이에 해당되는 사유가 발생하였을 때 비로소 이루어지는 경우라 할 것이고, 구체적인 사유발생일은 선거일이라 할 것이다.

청구인은 2007. 12. 19. 실시된 제17대 대통령선거에서 선거일 현재 이 사건 징역형의 집행이 종료되지 아니하여 이 사건 법률조항으로 인한 선거권제한 사유에 해당하게 되었으므로, 이때 선거권 등 기본권침해 사유가 발생하였고 청구인이 이를 알게 된 것도 그 무렵이라 할 것인데, 그 때로부터 역수상 90일 이내인 2007. 12. 27. 이 사건 헌법소원을 청구하였으므로 청구기간을 준수하였다.

(2) 과잉금지원칙 등의 위반 여부

(가) 심사의 강도

민주국가에서 국민주권과 대의제 민주주의를 실현하는 핵심적인 수단으로서 선거권이 갖는 중요성에 비추어 볼 때, 형벌의 내용이 선거권 제한이라고 한다면, 그 자체 및 적용범위의 정당성에 관하여도 보통선거의 원칙에 입각한 선거권 보장과 그 제한의 관점에서 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 엄격한 비례심사를 함이 타당하다.

따라서 이 사건 법률조항으로 인한 수형자의 선거권 제한이 청구인 등 수형자의 기본권을 침해하는지 여부는 엄격한 비례심사를 하여야 하고, 그 결과 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 과도하게 침해하여 위헌성을 면치 못한다면, 이와 같은 범위 내에서 동일한 내용을 규정한 형법 제43조 중 공법상의 선거권에 관한 자격의 상실 또는 정지를 규정한 부분 역시 위헌성을 면치 못한다고 보아야 한다.

(나) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

수형자는 범죄를 저지른 대가로 사형, 무기징역, 무기금고, 유기징역 또는 유기금고를 선고 받고 각 형의 집행이 종료되지 아니한 자들로서 국가 및 사회, 그리고 공동체의 다른 구성원에 대하여 현실적으로 작지 아니한 위해를 가하여 사회질서를 파괴하고 공동체의 안전에 해를 끼친 사람들이다. 이 사건 법률조항은 공동체구성원으로서 반드시 지켜야 할 기본적 의무를 저버린 행위자에게까지 선거권 행사를 통하여 그 공동체의 운용을 주도하는 통치조직의 구성에 직ㆍ간접으로 참여토록 하는 것은 바람직하지 않다는 기본적 인식과 이러한 반사회적 행위에 대한 사회적 제재의 의미를 갖고 있다.

우리 형법은 공법상의 선거권 등을 제한하는 자격상실 및 자격정지를 형벌의 일종으로 규정하고, 사형, 무기징역, 무기금고, 유기징역, 유기금고의 판결을 받은 자는 선고받은 형벌 외에 그 부수적 효과로서 선고받은 형벌의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 선거권 등의 자격이 상실 또는 정지된다고 규정함으로써, 이 사건 법률조항과 같은 취지를 담고 있다.

따라서 이 사건 법률조항에 의한 선거권의 박탈은 범죄자에 대해 가해지는 형사적 제재의 연장으로서 범죄에 대한 응보적 기능을 갖는다 할 것이고, 나아가 이 사건 법률조항이 수형자에 대하여 그가 선고받은 생명형이나 자유형과는 별도로 선거권을 박탈하는 것은 수형자 자신을 포함하여 일반국민으로 하여금 시민으로서의 책임성을 함양하고 법치주의에 대한 존중의식을 제고하는 데도 기여할 수 있다. 이 사건 법률조항이 담고 있는 이러한 목적은 정당하고, 수형자의 선거권 제한은 이를 달성하기 위한 효과적이고 적절한 방법의 하나라 할 것이다.

(다) 기본권침해의 최소성

 

수형자가 범죄의 대가로 선고받은 사형, 무기징역, 무기금고, 유기징역 또는 유기금고 등의 형벌은 그 본질이 ‘생명의 박탈’또는 ‘교정시설에의 수용’이고, 수형자가 그 밖에 일반 시민으로서 향유하는 자유와 권리 중 어떤 부분이 제한될 수 있는가는 위 각 형벌의 내용으로부터 바로 도출되는 것은 아니므로, 수형자는 원칙적으로 선고받은 형벌에 따라 제한되는 기본권 외의 다른 기본권을 여전히 향유할 지위를 갖는다. 선거권 제한은 수형자가 선고받은 생명형이나 자유형의 본질에서 당연히 도출되는 것이 아니므로, 수형자의 선거권 제한 역시 보통선거의 원칙에 기초하여 필요 최소한의 정도에 그쳐야 한다.

그런데 이 사건 법률조항은 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니한 자에 대하여 전면적․획일적으로 선거권을 제한하여 선거권 제한의 대상에, 국가 공동체의 법질서를 해친다는 인식이나 의도가 없는 과실범, 일정한 형기를 경과한 후 가석방심사위원회로부터 범죄의 동기·재범의 위험성 등 제반사정에 관한 충분한 심사를 받고 형기 만료에 앞서 사회에 복귀함으로써 주된 형벌인 ‘교정시설에의 수용’을 면한 가석방자 등을 포함하고 있다.

나아가 이 사건 법률조항이 민주주의 등 헌법질서를 부정하는 반국가적 성격의 범죄와 무관한 경미한 범죄로 단기 자유형을 받은 자에게까지 폭넓게 선거권을 제한하는 것은 세계관의 다원주의를 전제로 다양한 사상이나 전력을 갖는 사람들이 자유롭게 선거에 참여하여 공동체의 질서를 형성하고자 하는 자유민주주의 국가의 선거제도에 부합하지 아니한 측면이 있다.

이러한 사정을 종합해 볼 때, 입법자는 선거권의 중요성을 고려하여 그 제한을 엄격히 하여야 함에도, 범죄자의 선거권을 제한함에 있어 ‘개개 범죄의 종류나 내용, 불법성의 정도 등이 선거권 제한과 어떤 직접적인 연관성을 갖는지’에 관하여 세심히 살피지 아니한 채 이 사건 법률조항으로써 단지 ‘금고 이상의 형을 선고받은 자로서 그 형의 집행을 마치지 아니한 자’라는 기준을 설정하여 쉽사리 그리고 일률적으로 수형자의 선거권을 제한하였다고 볼 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 기본권 침해의 최소성의 원칙에 위반하였다 할 것이다.

(라) 법익의 균형성

 

이 사건 법률조항으로 인한 수형자의 선거권 제한은 앞서 본 바와 같이 지나치게 광범위할 뿐만 아니라 범죄의 성격과 선거권 제한과의 직접적 연관성도 찾기 어려운 부분도 포함하고 있으므로, 이로써 달성하고자 하는 ‘중대한 범죄자에 대한 제재나 일반 시민들의 법치주의에 대한 존중의식 제고’ 등의 공익보다 이로 인하여 침해되는 ‘수형자 개인의 사익 또는 민주적 선거제도의 공익적 가치’가 더 크다 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 기본권 제한에 있어 서로 대립하는 법익간의 균형성을 상실하였다 할 것이다.

(3) 결론

이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 수형자의 선거권을 침해하고, 헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항이 규정한 보통선거원칙에도 위반되어 수형자의 평등권을 침해한다 할 것이므로, 이 사건 심판청구를 인용하여 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.

나. 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 이동흡의 기각의견

(1) 국민주권주의와 대의민주주의 하에서 선거권은 중요한 의미를 가지고 있다고 할 것이나, 선거권 역시 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 제한할 수 있다고 할 것이다. 미국, 일본 등 대의민주주의가 발달한 다수의 선진 각국 역시 그 요건과 범위, 방법에서는 서로 차이가 있지만, 중한 범죄자에 대하여 여러 형태로 선거권을 제한하고 있다. 따라서, 중한 범죄자에 대한 선거권의 제한 여부 및 그 범위와 방법 등은 각국의 역사적 경험, 형사법체계, 국민의 범죄에 대한 법감정 등 구체적 실정에 따라 결정될 성질의 것이라고 볼 수 있다.

(2) 형법에서는 공법상의 선거권과 피선거권 등의 자격상실 또는 자격정지를 형벌의 일종으로 규정하면서, 피고인이 사형, 무기징역 또는 무기금고를 선고받은 경우에는 위와 같은 자격이 상실되고, 유기징역 또는 유기금고를 선고받은 경우에는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 위 자격이 정지된다고 규정하고 있다(형법 제41조, 제43조). 따라서 이러한 형법 규정에 상응하여 선거일 현재 ‘금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자’에 대하여 선거권을 인정하지 아니하고 있는 이 사건 법률조항 역시 반사회적 행위를 한 중범죄자에 대한 형사적 제재의 성격을 가지고 있다고 할 것이다.

그런데 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이므로, 형사적 제재의 성격을 가지고 있는 이 사건 법률조항에 대한 위헌심사를 함에 있어서도 이러한 점을 고려하여야 할 것이다.

(3) 과잉금지원칙위반 여부

(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성

 

이 사건 법률조항은 공동체 구성원으로서 반드시 지켜야 할 기본적 의무를 저버린 중한 범죄자에 대하여 형사적 제재를 가하고, 그를 통하여 범죄를 예방하며, 일반 국민으로 하여금 공동체 구성원으로서 책임성과 준법의식을 기르고 갖추도록 하는 데 그 입법목적이 있으며, 이 사건 법률조항에 따른 선거권 제한은 이러한 정당한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라 할 것이다.

(나) 피해의 최소성 및 법익의 균형성

 

1) 이 사건 법률조항은 모든 범죄자나 모든 수형자에 대하여 일률적으로 선거권을 제한하고 있는 것이 아니라 ‘금고 이상의 실형’을 선고받은 자에 대하여 ‘그 형의 집행이 종료될 때까지’, 즉, 선고형량에 비례하는 기간 동안 선거권을 제한하고 있다. 따라서 경미한 범죄로 30일 미만의 구류형을 받은 수형자 및 벌금 또는 과료를 완납하지 아니하여 노역장 유치명령을 받은 수형자에 대하여는 선거권이 제한되지 아니하는바, 결국, 교도소 등 구금시설에 구금되어 있다는 이유로 수형자의 선거권이 제한되는 것이 아니라, 중한 범죄를 범하였다는 수형자 본인의 형사책임 때문에 형사적 제재로서 선거권이 제한되는 것이다.

2) 형법 규정에 의하면, 금고형은 적어도 1월 이상 범죄자를 교도소에 구금함으로써 신체의 자유 등 기본권에 중대한 제한을 가하는 형으로서 선거권 및 피선거권 등의 제한을 내용으로 하는 자격상실형 또는 자격정지형보다 중한 형이다. 그리고 우리 헌법은 사법부의 독립을 보장하고자 법관의 신분보장 조항(헌법 제106조 제1항)을 두면서도, ‘금고 이상의 형’을 선고받을 경우에는 법관의 신분을 박탈할 수 있도록 규정하고 있고, 국가공무원법 역시 ‘금고 이상의 형’을 선고받은 일정한 경우를 당연퇴직 사유로 하여 공무원 신분을 박탈할 수 있도록 규정하고 있으며, 변호사 등 여러 전문자격의 경우에도 관련법률에서 ‘금고 이상의 형’을 선고받은 자에 대한 일정한 결격사유를 규정하고 있다.

이러한 우리 형법체계 및 헌법과 여러 법률조항 등에 비추어 보면, ‘금고 이상의 선고형’이라는 기준은 법관 또는 공무원의 신분을 박탈하거나 전문자격의 취득을 제한하는 등의 기본권 제한을 정당화할 만큼 중대한 기준이 된다고 할 것이다. 더구나, 이 사건 법률조항은 집행유예 판결이 아닌 ‘금고 이상의 실형’을 선고받아 형집행 중인 수형자에 대하여 적용되는 것인바, 이러한 중한 형을 선고받은 수형자에 대하여 형집행기간 동안 선거권을 제한하는 것이 입법재량을 일탈한다거나 입법목적의 달성에 필요한 정도를 벗어난 과도한 것이라고 보기 어렵다.

3) 또한, 이 사건에서 금고형 이상의 형을 선고받은 수형자가 입게 되는 선거권 제한이라는 불이익은 금고형보다 가벼운 형벌인 자격상실이나 자격정지의 한 효과에 불과한 점, 이 사건 법률조항에 따른 선거권 제한의 기간은 모든 수형자에게 일률적인 것이 아니라 각 수형자가 선고받은 형량, 즉, 형사책임의 경중에 비례하는 점, 이 사건 법률조항으로써 달성하고자 하는 ‘중대한 범죄자에 대한 형사적 제재 및 일반 국민들의 법치주의에 대한 존중의식 제고’ 등의 공익이 수형자 개인의 형집행기간 동안의 선거권 제한이라는 불이익에 비하여 결코 작다고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 법익균형성을 갖추었다고 할 것이다.

(4) 이 사건 법률조항이 ① 과실범, ② 선거권의 제한과 직접적 연관성이 없는 개인적 법익에 대한 범죄를 범한 자, ③ 단기자유형을 선고받은 자, ④ 가석방처분을 받은 자를 제외하지 아니하여 위헌인지 여부

(가) 법관이 책임원칙에 따라 개별 범죄에 대하여 책임에 비례하는 적정한 형을 선고하였다면, 그러한 선고형의 경중은 각 개별 범죄가 고의범인지 과실범인지와 상관없이 개별 범죄 사이의 책임의 경중, 즉, 비난가능성의 정도를 판단하는 매우 명확하고 합리적인 기준이 된다고 할 것이다. 따라서, 특정 과실범이 금고 이상의 실형을 선고받았음에도 과실범이라는 이유만으로 동일한 형량을 선고받았거나 더 가벼운 형을 선고받은 고의범보다 그 비난가능성이 작다고 볼 수는 없는 것이다.

그렇다면, 이 사건 법률조항이 고의범과 과실범을 구분하지 아니하고, 금고 이상의 실형이라는 선고형을 기준으로 선거권을 제한한 것은 형사책임의 경중에 따른 구분으로서 합리적인 것이라 할 것이다.

(나) 개인적 법익에 대한 범죄 역시 개별 범죄의 죄질, 불법 정도 등에 따라 사회질서를 크게 해칠 수 있고, 개인적 법익에 대한 모든 범죄가 언제나 국가적, 사회적 법익에 대한 범죄보다 국가공동체에 미치는 해악이 작다고 단정할 수 없다.

또한, 형법에는 민주주의질서, 선거권이나 선거제도와는 직접 연관성이 없는 개인적 법익에 대한 범죄에 대하여도 선거권 제한 등을 내용으로 하는 자격정지형을 선택형이나 병과형으로 부과할 수 있도록 규정한 다수의 조문이 있는바, 이러한 범죄 내용과 형벌 내용의 불일치는 범죄자에 대한 선거권 제한이 금고형이나 벌금형과 마찬가지로 범죄에 대한 형벌의 성격을 가지고 있다는 점에 비추어 보면, 특별한 문제가 되지 아니한다.

따라서 형사적 제재의 성격을 가지고 있는 이 사건 법률조항에 따른 선거권 제한 역시 선거권 제한과 직접 관련이 있는 범죄에 대하여만 부과되어야 한다고 볼 수는 없다.

(다) 단기자유형 중 1일 이상 30일 미만의 구류형을 선고받은 수형자는 이 사건 법률조항의 적용을 받지 아니하므로 선거권이 제한되지 아니한다. 그리고 앞서 살펴 본 바와 같이, ‘금고형 이상의 실형 선고’라는 기준은 우리 법체계상 매우 엄격한 기준이라 할 것이고, 최소 1개월 이상 교도소 등의 구금시설에 구금되어 신체의 자유 등 중요한 기본권을 제한받는다는 점에서 그 기간이 비록 단기이더라도 결코 경미한 범죄에 선고되는 가벼운 형이라고 볼 수는 없다.

또한, 형사실무상 법관이 6개월 미만의 금고형이나 징역형을 선고하는 경우는 매우 드물고, 설령, 피고인이 6개월 미만의 금고형이나 징역형을 선고받았다 하더라도 이 사건 법률조항에 의하여 선거권이 제한되는 기간은 선고받은 형기와 동일한 6개월 미만의 단기에 그치게 되어 실제 선거권 행사 제한의 정도는 크지 아니하다.

(라) 이미 이 사건 법률조항에 따라 선거권이 제한된 수형자가 가석방처분을 받았다고 하여 형집행이 종료되기 전임에도 곧바로 이 사건 법률조항의 적용을 배제하는 예외조항을 둘 것인지 여부는 기본권 제한의 문제가 아니라 이미 금고 이상의 형 선고시에 그 형의 집행종료시까지 예정되어 있던 선거권 제한이라는 별도의 형사적 제재를 가석방처분을 받았다는 사후적인 사유로 일부 면제할 것인지의 문제라고 할 것이다. 그런데, 이러한 형사적 제재의 사후적 면제 조항이라는 시혜적 규정을 둘 의무가 입법자에게 있다고 보기 어렵고, 이는 입법정책적으로 결정할 사항이라고 할 것이다.

(마) 그렇다면 이 사건 법률조항이 ① 과실범, ② 선거권의 제한과 직접적 연관성이 없는 개인적 법익에 대한 범죄를 범한 자, ③ 단기자유형을 선고받은 자, ④ 가석방처분을 받은 자를 적용대상에서 제외하지 아니하였다고 하여 과잉금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.

(5) 결론

이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 청구인의 선거권 및 평등권을 침해하지 아니한다. 따라서 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것이다.

다. 재판관 이강국의 각하의견

이 사건 법률조항은 형법 제43조 제2항(유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 공법상의 선거권 등의 자격이 정지된다)의 효과를 반영한 것이므로 이로 인한 선거권 제한 등 기본권침해 사유 역시 형법 제43조 제2항에서와 마찬가지로 판결이 확정된 때 발생한다 할 것인데, 청구인은 이 사건 징역형을 선고받아 그 형이 확정됨으로써 공법상의 선거권 등의 자격이 정지된 때인 2006. 11. 23.로부터 1년이 경과한 2007. 12. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 기본권침해 사유가 있은 날부터 1년 이내에 제기하여야 하는 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하여 각하되어야 한다.