[헌재] 장사 등에 관한 법률 제17조위헌확인(기각)(2009.09.24,2007헌마872)

 

[헌재] 장사 등에 관한 법률 제17조위헌확인

(기각)(2009.09.24,2007헌마872)

헌법재판소는 2009년 9월 24일 재판관 전원의 일치된 의견으로 분묘의 설치기간을 제한하는 규정을 당해 조항의 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용하도록 한 구‘장사 등에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 것) 부칙 제2조 중 제17조에 관한 부분에 대한 심판청구를 신뢰보호원칙에 반하여 청구인의 행복추구권을 침해하지 않는다는 이유로 기각하는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

(1) 청구인은 1979. 6. 21. 김포시에 있는 청구인 소유의 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 부의 분묘를 설치하였고, 2001. 4. 21. 위 청구인 부의 묘에 청구인 모의 합장 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)를 설치하였는데, 2006. 12. 13. 택지개발사업으로 이 사건 토지가 협의취득됨에 따라 이 사건 분묘를 이장하라는 요구를 받게 되었다.

(2) 이에 청구인은 이 사건 분묘는 분묘의 설치기간을 제한한 구 ‘장사 등에 관한 법률’ 제17조(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되고 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법 제17조’라 한다)가 시행되기 전에 설치된 것이므로 구 ‘장사 등에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 것) 부칙 제2조에 의해 구 법 제17조에 의한 설치기간 제한을 받지 않으나, 이 사건 토지가 협의취득됨으로 인해 이 사건 분묘를 이장할 수밖에 없게 되었는데 이렇게 이장된 분묘는 새로운 분묘로 취급되어 그 설치기간에 제한을 받게 되는바,

(3) 이와 같이 구 법 제17조가 시행되기 전에 설치된 분묘로서 설치기간의 제한을 받지 않는 분묘를 공익사업 등으로 인하여 불가피하게 이장한 경우에도 구 법 제17조가 적용되도록 하는 것은 청구인의 재산권 등을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 ‘장사 등에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 것) 부칙 제2조 중 제17조에 관한 부분(이하 ‘이 사건 부칙 조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이고, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

가. 심판대상 조항

 

구 ‘장사 등에 관한 법률’ (2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 것)

부칙 제2조 (적용례) 제17조 및 제23조 제3항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다.

나. 관련 조항

 

구 ‘장사 등에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되고 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것)

제17조 (분묘의 설치기간) ① 제12조의 규정에 의한 공설묘지 및 제13조의 규정에 의한 사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간은 15년으로 한다.

② 제1항의 규정에 의한 설치기간이 경과한 분묘의 연고자가 시·도지사, 시장·군수·구청장 또는 제13조 제3항의 규정에 의하여 법인묘지의 설치·관리를 허가받은 자에게 당해 설치기간의 연장을 신청하는 경우에는 15년씩 3회에 한하여 당해 설치기간을 연장하여야 한다.

③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 설치기간을 산정함에 있어서 합장분묘의 경우에는 합장된 날을 기준으로 산정한다.

④ 제2항의 규정에 불구하고 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 관할 구역 안의 묘지의 수급을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 조례가 정하는 바에 따라 5년 이상 15년 미만의 기간내에서 제2항의 규정에 의한 분묘 설치기간의 연장기간을 단축할 수 있다.

⑤ 제2항의 규정에 의한 분묘 설치기간의 연장신청에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

3. 결정이유의 요지

(1) 청구인이 분묘의 설치기간을 제한하는 규정이 없던 때에 이 사건 분묘를 설치하여 계속 관리하여 왔다 하더라도 토지 공급이 제한된 상황 하에서 분묘의 수만 증가하는 현실 및 지난 수십 년간 꾸준히 진행되어 온 우리 나라의 국토개발 사업에 비추어 토지는 여러 가지 개발 사업으로 인하여 언제라도 그 현상에 변화가 올 수 있음을 짐작할 수 있는 점 등을 감안할 때, 청구인 소유의 토지에 이미 설치되어 있는 분묘라도 이를 영구히 보존할 수 있으리라는 기대와 신뢰가 절대적인 것이라고는 볼 수 없고, 오히려 분묘의 증가에 따른 국토이용의 문제를 해결하기 위해 분의 설치 및 기존 분묘의 존속에 관한 제한이 생길 수 있고, 분묘가 설치된 토지도 개발사업의 대상이 될 수 있음을 충분히 예측할 수 있다.

(2) 구 법 제17조에 의하면, 기본적으로 분묘의 설치기간이 15년으로 제한되지만 60년까지 연장이 가능하도록 되어 있고, 60년이 지난 후에도 자연장이나 봉안시설에 유골을 안치하는 등의 방법으로 조상의 추모를 계속할 수 있으며 이러한 경우에는 설치기간의 제한이 없다.

그렇다면 청구인이 이 사건 부칙조항으로 인하여 새로 설치하는 분묘를 영구히 유지할 수는 없게 된다 하더라도, 원칙적으로 60년의 존속기간이 보장되므로 침해의 방법이 완충적이라고 할 수 있고, 그 후에도 분묘 이외의 방법을 통한 추모의 길이 열려 있어 장사에 관련한 권리의 본질적 부분이 침해될 것으로는 보이지 않으므로, 신뢰이익의 침해 정도가 과중하다고 볼 수 없다.

(3) 분묘의 설치기간을 제한하게 된 이유는, 국토가 묘지로 잠식되는 심각한 상황 하에서 묘지의 부족과 묘지 설치로 인한 환경파괴 및 국토의 효율적 이용 저해 등의 문제를 해소하기 위한 것인바, 우리 나라의 장례문화 및 제한된 국토사정 등을 고려할 때 분묘의 설치기간을 제한하는 구 법 제17조가 추구하는 이러한 공익은 매우 긴요하다고 할 것인데, 구 법 제17조가 실효를 거두려면 기존의 분묘를 이장하는 경우도 이러한 기간의 제한을 받게 해야 할 것이고, 이 사건의 경우와 같이 공익사업 등으로 인한 이장의 경우도 마찬가지로 그 규제의 범위 안에 두는 것이 분묘의 설치기간 제한을 통해 분묘․묘지의 확대를 방지하여 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 입법취지에 부합한다고 할 것이다.

(4) 따라서 이 사건 부칙 조항은 그로 인하여 침해되는 신뢰이익의 보호가치, 침해의 방법과 정도, 실현하고자 하는 공익목적 등을 종합적으로 비교․형량할 때, 헌법상의 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인이 부모의 분묘를 가꾸고 봉제사를 하고자 하는 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다.