[헌재] 구 지방자치법 제13조의3제1항 제1호 등위헌소원(합헌)(2009.07.30,2007헌바75)

 

[헌재] 구 지방자치법 제13조의3제1항 제1호 등위헌소원

(합헌)(2009.07.30,2007헌바75)

헌법재판소는, 2009. 7. 30. 재판관 8(합헌):1(위헌)의 의견으로, 법령을 위반하는 사항에 관한 주민의 조례제정청구를 지방자치단체의 장이 각하하도록 한 구 지방자치법 제13조의3 제1항 제1호 및 제6항은 명확성원칙에 위배되지 아니하고, 지방자치의 제도적 보장에도 반하지 아니한다는 이유로 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다.

이에 대하여 위 조항들은 주민자치제도의 본질적 내용을 침해하여 헌법에 위반된다는 재판관 이동흡의 반대의견이 있다.

1. 사건의 개요

(1) 청구인은 서울특별시 은평구청장에게 ‘서울특별시 은평구 학교급식지원에 관한 조례’ 제정청구를 하였는데, 은평구청장은 법령에 위반하는 사항에 관한 조례제정청구를 각하할 수 있도록 규정한 구 지방자치법 제13조의3 제1항 제1호 및 제6항에 근거하여 위 청구를 각하하였다.

(2) 이에 청구인은 은평구청장의 위 각하처분의 취소를 구하는 소를 제기하면서 각하처분의 근거가 된 위 법률조항들에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 법원이 위 신청을 기각하자, 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 지방자치법(2005. 1. 27. 법률 제7362호로 개정되고, 법률 2006. 1. 11. 법률 제7846호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방자치법’이라 한다) 제13조의3 제1항 제1호 및 제6항(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

구 지방자치법(2005. 1. 27. 법률 제7362호로 개정되고, 법률 2006. 1. 11. 법률 제7846호로 개정되기 전의 것)

제13조의3(조례의 제정 및 개폐 청구) ① 지방자치단체의 20세 이상의 주민(공직선거및선거부정방지법 제18조의 규정에 의한 선거권이 없는 자는 제외한다. 이하 이 조 및 제13조의4에서 "20세 이상의 주민"이라 한다)은 20세 이상의 주민 총수의 20분의 1의 범위 안에서 대통령령이 정하는 20세 이상의 주민 수 이상의 연서로 당해 지방자치단체의 장에게 조례의 제정이나 개폐를 청구할 수 있다. 다만 다음 각 호의 사항은 청구대상에서 제외한다.

1. 법령을 위반하는 사항

⑥ 지방자치단체의 장은 제4항의 규정에 의한 이의신청이 없는 경우 또는 동항의 규정에 의하여 행하여진 모든 이의신청에 대하여 제5항의 규정에 의한 결정이 완료된 경우 제1항의 규정에 의한 요건을 갖춘 때에는 청구를 수리하고, 그러하지 아니한 때에는 청구를 각하하여 이를 청구인의 대표자에게 통지하여야 한다.

3. 결정이유의 요지

(1) 헌법 제117조 제1항은 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 사건 법률조항들은 위와 같은 조례제정의 한계를 벗어나는 사항에 대한 주민의 조례제정․개폐청구를 배제하기 위한 것이고, 조례 제정․개폐청구의 대상이 되지 않는 ‘법령을 위반하는 사항’이란 지방자치법 기타 이미 존재하는 법령의 내용과 모순되거나 저촉되는 사항을 일컫는 것으로 해석되므로 이 사건 법률조항들이 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

(2) 헌법 제117조 제1항의 취지에 따라 조례는 법령의 범위 안에서 제정되어야 하며, 이것은 주민이 자치입법에 직접 관여하는 경우에도 마찬가지이고, 법령에 위반하는 사항에 대해 조례제정․개폐청구권을 행사할 수 없도록 청구대상에서 제외한 구 지방자치법 제13조의3 제1항 제1호는 이와 같은 내용을 확인한 것에 불과하다.

한편 상위법에 위반한 조례안이 일정한 절차를 거쳐 조례로 제정될 수 있도록 하고, 이에 대한 사후적 사법심사를 통해 무효화시키는 것은 지방행정의 낭비 및 회복하기 어려운 법질서의 혼란을 가져올 수 있으므로 이를 방지하기 위하여 이 사건 법률조항들과 같은 사전차단장치를 둔 것이 입법자의 자의적인 법형성권의 행사로서 지방자치제도의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수 없다.

(3) 이 사건 법률조항들이 지방자치제도의 본질적 내용을 침해하지 않는 이상 국민주권의 원리에 반한다고 볼 수는 없으며, 주민의 조례제정․개폐청구에 관한 절차적 통제규정인 이 사건 법률조항들이 지방의회의 권한을 침해하는 것이라고 볼 수도 없다.

4. 재판관 이동흡의 반대의견

(1) 주민이 민의에 반하는 지방행정을 시정하기 위하여 직접 참여할 수 있는 기회를 사실상 유명무실하게 만드는 입법은 헌법상 보장되는 주민자치체도의 본질적 내용을 침해하여 헌법에 위반된다.

그런데 이 사건 조항들은 조례에 대한 사법심사제도의 존재에 비추어 입법목적의 정당성을 인정하기 어렵고, 지방의회에 의한 사전 통제가 가능함에도 지방자치단체장에게 광범위한 결정의 공간을 확보하여 줌으로써 자의적 권한행사의 위험성을 내포하고 있는 점을 고려할 때 주민의 조례제정개폐청구제도를 형해화시키는 것으로 주민자치제도의 본질적인 내용을 침해하여 헌법에 위반된다고 할 것이다.

(2) 조례의 발안에 대하여 이를 조례로서 성립시킬 것인지 여부를 결정하는 것은 지방의회의 고유한 권한인바, 지방자치단체장이 주민의 조례제정개폐청구를 심사하여 법령에 위반되는 조례안을 각하할 수 있도록 한 이 사건 법률조항들은 주민자치제도의 본질적 내용으로서 지방의회의 고유한 권한인 조례제정권을 침해한다.