[헌재] 총포‧도검‧화약류 등 단속법 제11조제1항위헌확인(기각)(2009.09.24,2007헌마949)

 

[헌재] 총포‧도검‧화약류 등 단속법 제11조제1항위헌확인

(기각)(2009.09.24,2007헌마949)

헌법재판소는 2009년 9월 24일 관여 재판관 8(기각) : 1(위헌)의 의견으로 “헌법재판소는 모의총포 소지를 처벌하는 규정인 총포․도검․화약류 등 단속법 제73조 제1호 중 제11조 제1항 본문의 ‘소지’에 관한 부분(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다.)이 포괄위임입법 금지의 원칙이나 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.”는 이유로 이 사건 법률조항에 대한 헌법소원심판 청구를 기각하는 결정을 선고하였다.

이에 대하여 재판관 1인(재판관 김종대)은 “이 사건 법률조항의 규정만으로는‘어떤 것이 모의총포로서 소지 등이 금지되고 이에 위반하면 처벌받는지’, 그 대상의 한계를 구체적으로 알기 어렵고, 이 사건 법률조항이 모의총포의 기준에 관하여 이렇게 불명확하게 규정한 채 하위 법령에 그 구체적 범위를 정하도록 위임한 것은 실질적으로 하위 법령에서 모의총포를 규정하도록 포괄하여 위임한 것과 다르지 않다.”라는 위헌의견을 밝혔다.

1. 사건의 개요

청구인들은 인터넷쇼핑몰 등을 통하여 취미로 모조 총포를 구입하여 소지하였는바, 2007. 6.경부터 2007. 8.경까지 사이에 사법경찰관으로부터 ‘총포․도검․화약류 등 단속법’이 금지한 모의총포의 소지 혐의로 경찰관서로의 출석요구를 받자, 2007. 8. 23. 자신들에게 적용된 위 법률 제11조 제1항이 헌법상 포괄위임입법 금지의 원칙 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

총포·도검·화약류 등 단속법(2003. 7. 29 법률 제6948호로 개정된 것) 제73조 제1호 가운데 제11조 제1항 본문의 소지에 관한 부분

제73조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금의 형으로 벌한다.

1. 제4조의2 제3항(제6조의2 및 제25조의2의 규정에 의하여 준용되는 경우를 포함한다), 제11조 제1항, 제17조 제2항ㆍ제4항, 제31조 제2항 또는 제37조 제1항ㆍ제2항의 규정을 위반한 사람

제11조(모의총포의 제조ㆍ판매ㆍ소지의 금지)

① 누구든지 총포와 아주 비슷하게 보이는 것으로서 대통령령이 정하는 것(이하 “모의총포”라 한다.)을 제조ㆍ판매 또는 소지하지 못한다.

3. 결정이유의 요지

가. 이 사건 법률조항이 포괄위임입법 금지의 원칙 및 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반함으로써 청구인들의 일반적 행동의 자유 등 기본권을 침해하여 위헌인지 여부

이 사건 법률조항은 모의총포에 관하여 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’이라는 기준을 제시하고 그 구체적 내용을 대통령령에서 정하도록 위임하고 있는바,

(1) 총포가 매우 다양한 만큼 모의총포 역시 각 총포에 대응하여 다양할 수밖에 없을 뿐만 아니라 모의총포의 소재의 다양성, 제조기술의 발달 등에 따라 총포와 유사한 것으로서 규제필요성이 인정되는 새로운 성능의 모의총포가 등장할 가능성도 충분하고, 모의총포의 기능과 관련하여 ‘탄환의 크기, 무게, 모양, 발사된 탄환의 운동에너지 등’과 ‘인명․신체상의 유해성’의 관계를 검증하고 어느 범위에서 소지 등을 금지할 것인지는 기술적․전문적 영역이라 할 것이므로, 법률에서는 모의총포의 전체적인 기준을 정한 뒤 구체적이고 세부적인 규율은 전문적․기술적 능력을 갖춘 행정부에서 상황의 변동에 따라 시의 적절하게 탄력적으로 대응할 수 있도록 하위 법령에 위임할 필요성이 인정되는 점,

(2)  총포의 범위는 관련 법령에서 자세히 규정하고 있으므로 그 범위가 비교적 명확하고, 총포와 “아주 비슷하게 보이는 것”이란 ‘눈에 보이는 유사성’, 즉 모양의 유사성만을 뜻하는 것으로 볼 여지도 있으나, 총포․도검․화약류 등 단속법이 총포 등의 취급에 관한 사항을 규제하여 총포 등으로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는 데 이바지함을 목적으로 한다는 점(제1조 참조)에 비추어 보면, “총포와 아주 비슷하게 보이는 것”으로서 하위 법령에서 규정될 모의총포란 ‘총포는 아니지만 총포와 같은 위협 수단이 될 수 있을 정도로 총포와 모양이 매우 유사하여 충분히 범죄에 악용될 소지가 있거나(모양의 유사성) 총포와 같이 인명이나 신체에 충분히 위해를 가할 정도의 성능을 갖춘 것(기능의 유사성)’이라고 충분히 예측할 수 있는 점을 고려하면, 이 사건 법률조항이 포괄위임입법 금지의 원칙이나 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.

4. 반대의견(재판관 김종대)의 요지

(1) 이 사건 법률조항의 하위 법령인 이 사건 시행령 조항은 탄환의 발사기능이 전혀 없거나 있다 하더라도 총포로서의 성능과는 거리가 멀고, 단지 모양만 총포와 매우 유사한 장난감 정도에 불과한 것조차 모의총포의 범위에 포함된 것으로 규율하여 과잉처벌을 하고 있는바, 이것은 이 사건 법률조항이 범죄구성요건인 모의총포의 개념을 아래와 같이 불명확하게 규정한 채 대통령령에 포괄위임한 데에 기인한다 할 것이다.

(2) 이 사건 법률조항이 모의총포의 기준으로 규정한 “총포와 비슷하게 보이는 것”이란 ‘눈으로 보기에 총포와 비슷한 것’으로서 모양의 유사성만을 뜻하는 것인지, 아니면 ‘총포와 비슷하다고 여겨지는 것’으로서 모양의 유사성뿐만 아니라 기능의 유사성까지 포함하는 것인지 불분명할 뿐만 아니라, 기능의 유사성까지 포함하는 의미라고 볼 때에도 모양의 유사성과 기능의 유사성 양자 모두를 갖추는 것을 뜻하는 것인지, 양자 중 어느 한 가지라도 비슷하다면 이에 해당하는 것인지도 불분명하고, ‘아주’ 비슷하게 보이는 것이란 표현은 비슷한 정도를 나타내고 있으나 그 의미는 매우 주관적이어서 사람에 따라 ‘아주’ 비슷하게 보이는 것에 해당하는지 여부에 대한 인식이 다를 수밖에 없기 때문에 모조 총포가 모양이나 기능 면에서 총포와 어느 정도 비슷하여야 아주 비슷하다고 할지도 알기 어렵다.

(3) 따라서 국민은 이 사건 법률조항의 규정만으로는 ‘어떤 것이 모의총포로서 소지 등이 금지되고 이에 위반하면 처벌받는지’, 그 대상의 한계를 구체적으로 알기 어렵다 할 것이고, 이 사건 법률조항이 모의총포의 기준에 관하여 이렇게 불명확하게 규정한 채 하위 법령에 그 구체적 범위를 정하도록 위임한 것은 실질적으로 하위 법령에서 모의총포를 규정하도록 포괄하여 위임한 것과 다르지 않다.