[헌재] 문화재보호법 제99조제4항 위헌확인(각하,기각)(2009.07.30,2007헌마870)

 

[헌재] 문화재보호법 제99조제4항 위헌확인

(각하,기각)(2009.07.30,2007헌마870)

헌법재판소는 2009년 7월 30일 재판관 전원의 일치된 의견으로, 문화재청장이나 시․도지사가 지정한 문화재, 도난물품 또는 유실물인 사실이 공고된 문화재 및 출처를 알 수 있는 중요한 부분이나 기록을 인위적으로 훼손한 문화재의 선의취득을 배제하는 문화재보호법 제99조 제4항에 대하여 문화재매매업자인 청구인의 재산권, 계약의 자유, 직업수행의 자유 및 평등권 등을 침해하지 아니한다는 이유로 그 위헌확인을 구하는 심판청구를 기각하는 결정을 선고하였다. 또한 위 공고에 관하여 필요한 사항을 문화관광부령으로 정하도록 한 구 문화재보호법 제99조 제5항에 관하여는 기본권 침해의 직접성을 인정하기 어렵고 청구기간이 지났다는 이유로 그에 대한 심판청구를 각하하였다.

1. 사건의 개요

(1) 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정된 것) 제99조 제4항은 문화재청장이나 시․도지사가 지정한 문화재, 도난물품 또는 유실물인 사실이 공고된 문화재, 그 출처를 알 수 있는 중요한 부분이나 기록을 인위적으로 훼손한 문화재의 매매 등 거래행위에 관하여는 민법 제249조의 선의취득에 관한 규정을 적용하지 아니한다고 규정하였고, 같은 조 제5항은 위 공고에 관하여 필요한 사항을 문화관광부령으로 정하도록 하였다. 이 규정들은 2007. 7. 27.부터 시행되었다(문화재보호법 제99조 제5항의 경우 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 정부조직법이 개정되어 문화관광부의 직제가 문화체육관광부로 변경됨에 따른 자구 수정의 개정이 있었다).

(2) 청구인은 동산에 속하는 유형문화재나 유형의 민속자료를 매매 또는 교환하는 업에 종사하고 있는 문화재매매업자로서 2007. 7. 31. 문화재보호법 제99조 제4항이 자신의 재산권, 직업수행의 자유, 재산권, 계약의 자유 및 평등권 등을 침해한다는 이유로 이에 대한 헌법소원심판을 청구하였고, 2007. 12. 20. 공고에 관한 위임규정인 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제99조 제5항에 대한 헌법소원심판청구를 추가하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정된 것) 제99조 제4항(이하 ‘이 사건 선의취득 배제 조항’이라 한다) 및 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제99조 제5항(이하 ‘이 사건 공고 조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 각 조항의 내용은 다음과 같다.

문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정된 것)

제99조 (다른 법률과의 관계)

④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 문화재의 매매 등 거래행위에 관하여는「민법」제249조의 선의취득에 관한 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 양수인이 경매나 문화재매매업자 등으로부터 선의로 이를 매수한 경우에는 피해자 또는 유실자(遺失者)는 양수인이 지급한 대가를 변상하고 반환을 청구할 수 있다.

1. 문화재청장이나 시·도지사가 지정한 문화재

2. 도난물품 또는 유실물(遺失物)인 사실이 공고된 문화재

3. 그 출처를 알 수 있는 중요한 부분이나 기록을 인위적으로 훼손한 문화재

구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제99조 (다른 법률과의 관계)

⑤ 제4항에 따른 공고에 관하여 필요한 사항은 문화관광부령으로 정한다.

3. 결정이유의 요지

(1) 청구인이 주장하는 이 사건 공고 조항으로 인한 기본권 침해는 하위법규인 문화관광부령의 규정 또는 그에 따른 공고라는 집행행위를 예정하고 있으므로 그 침해의 직접성이 인정되지 아니하고, 청구인은 적어도 이 사건 선의취득 배제 조항에 대하여 헌법소원심판청구를 한 2007. 7. 31.에는 이 사건 공고 조항이 시행된 사실을 알았다고 봄이 상당하므로 그로부터 90일이 지난 2007. 12. 20. 제기된 이 사건 공고 조항에 대한 심판청구는 그 청구기간을 준수하지 아니하였다.

(2) 선의취득의 인정 여부는 무권리자로부터의 동산의 양수인이 그 소유권을 취득하기 위한 요건의 문제로서 이 사건 선의취득 배제 조항에 의하여 일정한 동산문화재의 양수인은 그 문화재의 소유권을 취득할 기회를 제한받을 뿐이며, 이러한 기회는 사적 유용성(私的 有用性) 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리로서 헌법 제23조 제1항에 의하여 보호되는 재산권에 해당하지 아니한다. 동산문화재의 양수인의 입장에서든, 무권리자인 양도인의 입장에서든 이 사건 선의취득 배제 조항으로 인하여 문화재매매업자인 청구인의 재산권이 침해된다고 볼 수는 없다.

(3) 이 사건 선의취득 배제 조항이 일정한 동산문화재에 대하여 무권리자로부터의 소유권 취득을 부정하는 것은 그 대상이 되는 문화재의 양도인과 양수인 사이의 거래행위 그 자체의 내용, 방식, 효력에 대하여 직접적인 제약을 가하는 것은 아니므로, 이로 인해 동산문화재를 목적물로 하는 청구인의 계약의 자유가 침해된다고 볼 수는 없다.

(4) 이 사건 선의취득 배제 조항에 따라 문화재매매업자인 청구인은 거래상 주로 취급하는 동산문화재의 안전한 유통을 위하여 개개의 동산문화재를 거래할 때마다 선의취득의 대상이 되는지 여부를 정확하게 확인해야 할 주의의무를 지게 되므로, 직업수행의 자유에 제한을 받게 된다. 그러나 이는 국제화․전문화되어 가는 문화재 절도, 밀거래, 도굴 등의 문화재 범죄에 대응하여 불법적으로 유통되는 문화재에 대한 수요를 근본적으로 차단하려는 것으로 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.

또한 문화재의 취급과 관련하여 일정한 자격요건을 갖추어 허가를 받고 행정적인 준수사항도 이행해야 하는 문화재매매업자의 입장에서, 동산문화재를 거래할 때마다 이 사건 선의취득 배제 조항 각 호에 해당하는지 여부를 확인하도록 하는 것은 그 대상 물건의 특정이 지나치게 어렵다거나 과도한 책임을 부과한 것이라고는 볼 수 없으므로 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어섰다고 할 수 없으며, 이러한 정도로 제한되는 청구인의 직업수행의 자유에 비하여 불법적인 문화재 유통의 차단이라는 공익이 결코 작다고 할 수도 없다.

따라서 이 사건 선의취득 배제 조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반하여 문화재매매업자인 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

(5) 어떤 거래 대상에 대하여 선의취득을 인정할지 여부는 사경제질서에 관한 제도 형성의 문제로서 여기에는 입법자의 광범위한 재량이 인정되는바, 특히 문화재는 재화의 특성상 그에 대한 밀거래, 도굴 등의 불법적인 유통을 차단해야 할 필요가 크며, 일반 동산과는 달리 거래의 신속보다는 진정한 권리자를 보호할 이익이 더 큰 재화이고, 구체적인 선의취득 배제 대상을 설정하는 기준이 문화재매매업자인 청구인의 직업수행의 자유를 과도하게 제약하거나 지나치게 불명확하다고 보기도 힘들다.

따라서 일정한 동산문화재를 선의취득의 대상에서 배제함으로써 문화재매매업자를 다른 동산을 주된 거래 대상으로 삼는 사람들과 차별하는 것은 합리성이 있으며 입법형성의 한계를 일탈할 정도로 자의적이라고 하기 어려우므로, 이로 인해 청구인의 평등권이 침해된다고 볼 수 없다.