[헌재] 변호사법 제28조의2위헌확인(기각)(2009.10.29,2007헌마667)

 

[헌재] 변호사법 제28조의2위헌확인(기각)(2009.10.29,2007헌마667)

헌법재판소는 2009년 10월 29일 재판관 5(합헌) : 4(위헌)의 의견으로, 변호사에게 전년도에 처리한 수임사건의 건수 및 수임액을 소속 지방변호사회에 보고하도록 규정하고 있는 구 변호사법 제28조의2가 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다.

지방변호사회는 공적 성격을 가지는 점, 변호사는 소속 지방변호사회의 감독을 받는 점, 여타 전문직의 경우에도 이미 오래 전부터 소속협회의 내부규정을 통하여 자체적으로 이를 해 오고 있었던 점, 이 사건 법률조항이 도입되기 이전에도 지방변호사회에 수임 사건의 건수는 보고되고 있었던 점 등에 비추어 위 법률조항이 영업의 자유 및 평등권, 사생활의 비밀을 침해한다고 보기 어렵다는 것이다.

이에 대하여, 위 법률조항은 보다 덜 제한적인 방법을 선택하거나, 아예 국민에게 의무를 부과하지 아니하고도 그 목적을 실현할 수 있음에도 불구하고 국민에게 의무를 부과함으로써, 최소침해성 원칙을 위반하여 헌법상 영업의 자유 및 사생활의 비밀 등을 침해하므로 위헌이라는 재판관 4인[재판관 조대현, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 목영준]의 반대의견이 있다.

1. 사건의 개요

(1) 청구인 권○○은 1996. 8. 2., 청구인 마○○은 2005. 6. 1., 청구인 방○○은 1995. 5. 1. 각 변호사법 제7조에 의하여 대한변호사협회에 변호사 등록을 마친 자로서, 현재 변호사 업무를 수행하고 있다.

(2) 기존의 변호사법에 따르면 변호인 선임서를 법원 등 공공기관에 제출할 때에 사전에 지방변호사회를 경유하도록 되어 있었으나, 2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정된 변호사법 제28조의2는 그에 덧붙여 변호사·법무법인·법무법인(유한) 및 법무조합의 경우 매년 1월말까지 전년도에 처리한 수임사건의 건수 및 수임액을 소속 지방변호사회에 보고하도록 하였고, 만약 이를 준수하지 않을 때에는 변호사법상 징계 처분 및 과태료 처분의 대상이 되도록 규정하였다.

(3) 이에 청구인들은, 변호사의 영업상 비밀과 같은 수임사건의 건수 및 수임액을 소속지방변호사회와 같은 제3자에게 보고하도록 하는 것은 영업의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 변론권 및 평등권을 침해한다고 주장하면서 그 위헌의 확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 구 변호사법(2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되고 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제28조의2(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부인바, 심판대상 조항의 내용은 다음과 같다.

구 변호사법(2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되고 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것)

제28조의2 (수임사건의 건수 및 수임액의 보고) 변호사·법무법인·법무법인(유한) 및 법무조합은 매년 1월 말까지 전년도에 처리한 수임사건의 건수 및 수임액을 소속 지방변호사회에 보고하여야 한다.

3. 결정이유의 요지

(1) 이 사건 법률조항은 지방변호사회로 하여금 소속 변호사들의 사건 수임에 관하여 감독이 가능하도록 함으로써 변호사 스스로가 구성원으로 된 자체 조직을 통하여 납세와 관련된 변호사의 자기 통제를 할 수 있도록 하여 변호사에 의한 탈세의 우려를 줄이고 이를 통해 조세행정 전반에 대한 국민적 신뢰를 공고히 하는 데 주요한 입법취지가 있다고 할 것인바, 이와 같은 입법취지는 헌법 제37조 제2항이 정하는 공공복리를 위한 것으로서 그 정당성이 인정되고, 소속지방변호사회에 수임사건의 건수 및 수임액을 보고하도록 함으로써 변호사들의 사건 수임 관련 정보를 한층 더 투명하게 하는 것은 위와 같은 목적을 달성할 수 있는 수단이 될 수 있다.

이 사건 법률조항은 수임관련 자료를 1년에 한번 제출할 것을 요구할 뿐인바 이는 영업의 자유가 예정하는 핵심적인 결정권을 간섭하지 않는 점, 지방변호사회는 변호사의 지도와 감독에 관한 사무 등을 하기 위하여 설립되고, 변호사는 소속 지방변호사회의 감독을 받는바 변호사법에서는 지방변호사회 자체적으로 소속 변호사들에 대한 구체적·추상적 통제를 수행할 수 있는 다양한 제도들이 규정되어 있는 점, 이 사건 법률조항의 업무처리와 관련하여 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니 된다는 비밀준수의무도 함께 부과되고 있는 점, 공인회계사 등 여타 전문직의 경우에도 이미 오래 전부터 소속협회의 내부규정을 통하여 자체적으로 이를 해 오고 있었던 점, 이 사건 법률조항이 도입되기 이전에도 지방변호사회에 수임 사건의 건수는 보고되고 있었던 점 등을 종합하여 볼 때, 청구인들의 영업의 자유를 필요 이상으로 제한하고 있다고 보기 어려우며, 공익과 사익간의 균형성을 도외시한 것이라고 보기 어려우므로, 법익의 균형성의 원칙에 반하지 아니한다.

(2) 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하는 자로서 우리 사회는 변호사들에게 법률가로서의 능력뿐만 아니라 공공성을 지닌 법률전문가로서 가져야 할 사회적 책임성과 직업적 윤리성 또한 강하게 요청하고 있는 점, 이 사건 법률조항 위반으로 부과되는 벌칙은 형사벌이 아닌 과태료에 그친다는 점 및 법무사의 경우에도 그러한 의무의 위반시 징계처분의 대상이 되고 징계의 종류에는 과태료도 포함되어 있다는 점 등을 감안한다면, 비록 이 사건 법률조항의 의무가 부과되고 또한 이를 이행하지 않았을 경우 변호사들에게 다른 유사 전문직보다 다소 무거운 벌칙이 부과될 수 있다 하더라도 이는 합리적인 이유가 있다고 할 것이고, 이를 두고 자의적인 차별로서 평등권을 침해하였다고 하기는 어렵다.

(3) 일반적으로 경제적 내지 직업적 활동은 복합적인 사회적 관계를 전제로 하여 다수 주체간의 상호작용을 통하여 이루어지는 것이고, 특히 변호사의 업무는 다른 어느 직업적 활동보다도 강한 공공성을 내포한다는 점 등을 감안하여 볼 때, 변호사의 업무와 관련된 수임사건의 건수 및 수임액이 변호사의 내밀한 개인적 영역에 속하는 것이라고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 법률조항이 청구인들의 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다.

4. 반대의견(재판관 조대현, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 목영준)의 요지

(1) 변호사는 이미 과세관청에 매년 부가가치세를 신고하면서 수입금액명세서를 함께 제출하고, 그 명세서에는 수임사건과 수임액에 관한 구체적인 정보를 적시하고 있으므로 과세관청은 이를 통하여 변호사의 수임관련 내역을 충분히 확보할 수 있다. 그러나 과세관청은 이 사건 법률조항에 의하여 보고된 수임관련 자료를 지방변호사회로부터 다시 제출받고 있고, 그 내용은 결국 변호사가 부가가치세를 신고할 때 과세관청에 제출하는 수입금액명세서의 내용과 본질적으로 중복될 수밖에 없다. 그렇다면, 이 사건 법률조항이 변호사의 수임자료를 협회에 보고하도록 하고 이를 이행하지 않을 경우 과태료 처분의 대상으로 규정한 것은 입법자가 그러한 수단을 취하지 아니하고도 보다 덜 제한적인 방법을 선택하거나, 아예 국민에게 의무를 부과하지 아니하고도 그 목적을 실현할 수 있음에도 불구하고 국민에게 의무를 부과하고, 그 의무를 강제하기 위하여 그 불이행에 대하여 제재를 가하는 것에 해당하므로, 헌법상 과잉금치 원칙 중 최소침해성 원칙에 위배된다.

(2) 변호사로서의 직업 활동이 공적인 성격을 지닌다 하더라도 사경제 주체의 성격도 함께 지니므로, 이렇듯 공·사적인 성격을 공유하는 정보들에 대하여는 심사기준이나 법익형량의 영역에 차이를 두는 한이 있더라도, 일단 그와 같은 사적인 성격의 부분은 사생활의 비밀에 해당된다는 점을 인정하고 이에 따른 기본권으로서의 보호절차를 보장하는 것이 상당하다. 이 사건 법률조항은 이미 과세관청이 확보한 자료와 중복되고 새로운 정보가치를 지니지 아니하는 자료를 확보하는 것에 지나지 않으므로, 결국 이 사건 법률조항은 헌법상 필요한 부분을 넘어 사생활 비밀의 자유를 제한한다.