[헌재] 입법부작위 위헌확인(위헌)(2009.07.30,2006헌마358)

 

[헌재] 입법부작위 위헌확인(위헌)(2009.07.30,2006헌마358)

헌법재판소는 2009년 7월 30일 재판관 6(위헌):3(각하)의 의견으로 지방자치단체가 지방공무원법 제58조 제2항의 위임에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’를 정하는 조례를 제정하지 아니한 것은 정당한 사유 없이 조례를 제정하여야 할 헌법상 의무를 해태함으로써 청구인들이 단체행동권을 향유할 가능성 자체를 봉쇄한 것으로 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.

이에 대하여 이 사건 부작위의 위헌성은 근본적으로는 헌법이 법률로써 정하도록 명한 근로3권이 인정되는 지방공무원의 범위를 스스로 구체적으로 정하지 아니한 채 조례에 재위임한 지방공무원법 제58조 제2항 자체의 위헌성에 기인한 것이라는 재판관 1인(재판관 김종대)의 별개의 위헌의견과 청구인들은 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 해당한다고 할 수 없어 조례를 제정하지 아니하는 부작위에 대하여 자기관련성이 인정되지 아니므로 이 사건 심판청구를 각하하여야 한다는 재판관 3인(재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡]의 각하의견이 있다.

1. 사건의 개요

(1) 청구인들은 서울특별시․ 인천광역시․ 경기도․ 전라북도의 각급 학교에서 지방방호원․ 지방난방원․ 지방조무원․ 지방운전원․ 지방전기원 등으로 근무하고 있는 기능직 공무원들이다.

(2) 청구인들은, 지방공무원법(1973. 3. 12. 법률 제2594호로 개정된 것, 이하 같다) 제58조 제2항이 노동운동을 할 수 있는 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’를 조례에서 정하도록 위임하였음에도 불구하고 피청구인들이 그러한 내용의 조례를 제정하지 아니함으로써 헌법 제33조 제2항에 위반하여 청구인들의 근로3권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 지방자치단체인 피청구인들이 지방공무원법 제58조 제2항의 위임에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’를 정하는 조례를 제정하지 아니한 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인들의 근로3권을 침해하는지 여부이다.

지방공무원법 

제58조 (집단행위의 금지) ① 공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 그러하지 아니하다.

② 제1항 단서에 규정된 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 조례로 정한다.

3. 결정이유의 요지

(1) 헌법 제33조 제2항과 지방공무원법 제58조 제1항 단서 및 제2항에 의하면, 조례에 의하여 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’으로 규정되는 지방공무원은 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다. 따라서 청구인들과 같은 기능직공무원들은 해당 조례가 어떻게 제정되는지에 따라 향유할 수 있는 근로3권의 범위가 달라지게 되므로, 이 사건 부작위에 의하여 기본권이 침해될 가능성이 있고 아울러 자기관련성도 인정된다.

(2) ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’은 단결권·단체교섭권은 물론 단체행동권까지 가지고 일반기업의 노동조합과 같이 ‘노동조합 및 노동관계조정법’의 적용을 받게 되므로, ‘공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’에 따라 공무원 노동조합에 가입하여 단체행동권을 제한받게 되는 공무원보다 훨씬 강하게 근로3권을 보장받게 된다.

그런데 지방공무원법 제58조 제2항은 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 구체적인 범위를 조례로 정하도록 하고 있기 때문에, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 해당되는 지방공무원이 단체행동권을 포함한 근로3권을 원만하게 행사할 수 있도록 보장하기 위해서 지방자치단체는 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 구체적인 범위를 조례로 제정하여야 할 헌법상 의무를 가진다고 할 것이다.

그리고 지방공무원법 제58조가 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 대하여 단체행동권을 포함한 근로3권을 인정하더라도 그 직무의 내용에 비추어 공무수행에 큰 지장이 없고 국민에 대한 영향이 크지 아니하다는 입법자의 판단에 기초하여 제정된 이상, 이와 같은 조례의 제정을 미루어야 할 정당한 사유 또한 발견할 수 없다.

결국 이 사건 부작위는 헌법상 의무를 위반하여 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’에 포함될 가능성이 있는 공무원들이 단체행동권을 향유할 수 있는 가능성 자체를 사전에 차단하거나 박탈하고 있다고 할 것이므로 헌법에 위반된다.

4. 재판관 김종대의 별개위헌의견의 요지

국회는 근로3권을 보장하는 내용의 입법을 하여야 할 의무를 가지므로, 법률이 근로3권이 인정되는 공무원의 범위를 스스로 정하지 아니한 채 “사실상 노무에 종사하는 자”라고만 규정하고 그 구체적인 범위를 하위법령에 재위임하는 것은 헌법이 명한 입법의무를 위반한 것이다. 따라서 이 사건 부작위의 위헌성은 헌법이 법률로써 정하도록 명한 근로3권이 인정되는 지방공무원의 범위를 스스로 구체적으로 정하지 아니한 채 조례에 재위임한 지방공무원법 제58조 제2항 자체의 위헌성에 기인한 것이다.

따라서 원칙적으로 이 사건 부작위의 위헌확인을 구하는 것은 위헌법률의 집행을 구하는 것으로 허용되지 아니한다고 할 것이나, 이러한 견해를 고집할 경우 근로3권을 누려야 할 일정한 범위의 공무원들이 입법의 혼란으로 인해 근로3권을 갖지 못하게 되는 결과가 초래되어 헌법의 취지가 몰각되게 되므로, 부득이 지방공무원법 제58조 제1항이 정한 조례의 미제정을 입법부작위로 보아, 헌법에 위반된다고 판단한다.

5. 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 각하의견의 요지

이 사건 부작위로 인하여 직접 기본권의 침해를 받은 자는 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 한정된다고 할 것이므로, 심판청구의 적법요건인 자기관련성의 인정 여부는 청구인들이 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 해당하는지의 여부에 따라 결정된다.

그런데 이 사건 청구인들은 각급 학교에서 지방방호원 등으로 근무하고 있는 기능직 공무원들로서, 이들은 학교 교육과 독립된 별도의 업무를 담당하는 것이 아니라 교육활동이 이루어지는 각급 학교에서 필수적으로 요구되는 교육지원활동에 종사하고 있는 공무원들이라 할 것이므로, 각 지방자치단체에 소속된 현업기관의 작업현장에서 노무에 종사하는 공무원이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 청구인들의 이 사건 헌법소원심판청구에 대한 자기관련성은 인정되지 아니한다.

6. 이 결정의 의의

 

(1) 이 결정에서 지방공무원법 제58조 제2항에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 구체화하는 조례를 제정하지 아니한 부작위가 헌법에 위반됨을 확인한 이상 각 지방자치단체는 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 정하는 조례를 제정해야 할 의무를 부담하게 된다. 다만 이 결정은 지방자치단체에게 조례를 제정해야 할 헌법상 의무가 있음을 확인한 것에 불과하여 이 결정으로 인해 청구인들을 비롯한 기능직공무원들이 곧바로 단체행동권을 가지게 되는 것은 아니며, 추후에 제정된 조례의 내용에 따라 단체행동권을 가질 수 있을 것인지 여부가 정해지게 될 것이다.

(2) 국가공무원법과의 비교

현행 국가공무원법은 제66조 제1항에서 “공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.”고 정하면서 동조 제2항에서 “제1항 단서의 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다,”고 하여 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 구체적인 범위를 각종 규칙과 시행령에서 정하도록 하고 있다. 이에 따라 법원공무원규칙 제91조 등은 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 구체적으로 정하고 있으며, 이 규칙에서 정하고 있는 자에 한하여 단체행동권을 행사할 수 있다.