제4편 보전처분
제276조 (가압류의 목적)
① 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대하여 동산 또는 부동산에 대한 강제집행을 보전하기 위하여 할 수 있다.
② 제1항의 채권이 조건이 붙어 있는 것이거나 기한이 차지 아니한 것인 경우에도 가압류를 할 수 있다.
○ 민사소송법 제577조에서 말하는 부동산에 관한 청구권의 문리상 당연히 부동산의 인도나 권리이전의 청구권을 총칭하는 것으로 부동산소유권이전등기청구권도 이외에 포함되며 그렇다면 본 집행에의 길이 열려 있는 부동산소유권이전등청구권에 대하여 가압류가 안될 이유가 없다.[대법원 1978.12.18. 자 76마381 전원합의체 결정 : 본판결로 75.03.10. 74마487 판결 폐기]
○ 일반적으로 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대하여 동산 또는 부동산에 대한 강제집행을 보존하기 위하여 하는 것이므로 압류하려는 목적물이 재산적 가치가 있는 것이라 하더라도 강제집행 즉 환가 될 수 없는 부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 채무자의 일반재산으로서 강제집행의 대상이 될 수 없다.(74마487)
○ 선박운송물의 멸실로 인한 손해배상채권이 선박에 대하여 우선특권이 있다 하더라도 그 채권자는 상법 제861조 제2항에 의하여 선박에 대하여 채무명의 없이도 경매청구권을 행사하여 그 경매대금에서 위 채권의 우선변제를 받을 수 있으므로 특단의 사정이 없는 한 위 채권을 보전하기 위하여 선박에 대하여 가압류집행을 할 수 없다.(80다2318)
○ 가압류의 피보전권리는 가압류신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 조건부채권이나 장래에 발생할 채권도 가압류의 피보전권리가 될 수 있다.(92다29801)
○ 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미치고, 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이다.(99다11328)
제277조 (보전의 필요)
가압류는 이를 하지 아니하면 판결을 집행할 수 없거나 판결을 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 할 수 있다.
▷채권자가 피보전권리에 관하여 이미 확정판결이나 그 밖의 집행권원을 가지고 있는 경우 원칙적으로 가압류신청을 허용할 수 없다.
▷채권의 양수인이 대항요건을 갖추지 못하고 있더라도 양도받은 채권을 피보전권리로 하여 가압류를 신청하는 데는 전혀 지장이 없다.
▷가압류에서 보전의 필요란 집행불능 또는 집행곤란의 염려가 있는 것을 의미하고, 다툼의 대상에 관한 가처분에서는 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 곤란한 염려가 있는 것을 말하며, 임시의 지위를 정하는 가처분에서는 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위한 경우를 의미한다.
○ 모든 보전처분에 있어서는 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 하고, 이 두 요건은 서로 별개의 독립된 요건이기 때문에 그 심리에 있어서도 상호 관계없이 독립적으로 심리되어야 한다.(2003마482)
제278조 (가압류법원)
가압류는 가압류할 물건이 있는 곳을 관할하는 지방법원이나 본안의 관할법원이 관할한다.
▷이미 본안이 계속중인 경우 본안이 계속중인 법원이 보전처분사건의 관할법원이 되어 본안이 항소심인 경우에는 항소심이 관할법원이 되지만, 본안이 상고심인 경우에는 제1심법원이 관할법원이 된다.
▷본안의 관할이 원칙이 아니고, 가압류의 경우에는 가압류할 물건이 있는 곳, 가처분의 경우 다툼의 대상이 있는 곳도 함께 관할이 되는 것이다.
▷보전처분 신청 당시에 본안소송이 계속되어 있는 이상 그 법원이 비록 본안에 대한 관할권을 가지고 있지 않더라도 본안의 관할법원에 해당하므로, 관할권의 유무를 결정함에 있어서는 보전처분 신청당시 본안의 계속여부만을 심사하면 되고 본안에 대하여 관할권을 가지는지 여부까지 조사할 필요는 없다. 따라서 보전처분 신청후 본안사건이 각하되었다든지, 관할위반으로 다른 법원에 이송되었어도 보전처분의 신청은 관할위반으로 되지 않는다.
제279조 (가압류신청)
① 가압류신청에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다.
1. 청구채권의 표시, 그 청구채권이 일정한 금액이 아닌 때에는 금전으로 환산한 금액
2. 제277조의 규정에 따라 가압류의 이유가 될 사실의 표시
② 청구채권과 가압류의 이유는 소명하여야 한다.
□ 민사집행규칙 제203조 (신청의 방식)
① 다음 각호의 신청은 서면으로 하여야 한다. <개정 2005.7.28>
1. 보전처분의 신청
2. 보전처분의 신청을 기각 또는 각하한 결정에 대한 즉시항고
3. 보전처분에 대한 이의신청
4. 본안의 제소명령신청
5. 보전처분의 취소신청
6. 보전처분의 집행신청
7. 제3호·제5호의 신청에 관한 결정에 대한 즉시항고
② 제1항의 신청서에는 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거 방법을 적어야 한다. <개정 2005.7.28>
□ 민사집행규칙 제203조의2 (신청취하)
① 제203조제1항제1호·제2호·제6호·제7호 신청의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론기일 또는 심문기일에서는 말로 할 수 있다.
② 제1항의 취하가 있는 때에는 법원사무관등은 변론기일 또는 심문기일의 통지를 받은 채권자 또는 채무자에게 그 취지를 통지하여야 한다.[본조신설 2005.7.28]
□ 민사집행규칙 제203조의4 (결정의 송달)
제203조제1항제1호·제2호·제3호·제5호·제7호의 신청에 대한 결정은 당사자에게 송달하여야 한다.[본조신설 2005.7.28]
▷가압류신청의 취하는 소취하와 달리 상대방의 동의를 받을 필요가 없다는 것이 다수의 견해이다.
○ 사망한 자를 채무자로 한 가압류신청은 부적법하고 위 신청에 따른 가압류결정이 있었다 하여도 그 결정은 당연무효라고 할 것이며, 그 효력이 상속인에게 미친다고 할 수는 없는 것이므로 채무자표시를 상속인으로 할 것을 이미 사망한 피상속인으로 잘못 표시하였다는 사유는 결정에 명백한 오류가 있는 것이라고 할 수 없고 따라서 결정을 경정할 사유에 해당한다 할 수 없다.(89그9)
○ 채권집행 절차에 있어서 제3채무자는 집행당사자가 아니라 이해관계인에 불과하여 그 압류 및 전부명령을 신청하기 이전에 제3채무자가 사망하였다는 사정만으로는 채무자에 대한 강제집행요건이 구비되지 아니하였다고 볼 수 없어, 이미 사망한 자를 제3채무자로 표시한 압류 및 전부명령이 있었다고 하더라도 이러한 오류는 위와 같은 경정결정에 의하여 시정될 수 있다고 할 것이므로, 채권압류 및 전부명령의 제3채무자의 표시를 사망자에서 그 상속인으로 경정하는 결정이 있고 그 경정결정이 확정되는 경우에는 당초의 압류 및 전부명령 정본이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 제3채무자가 사망자의 상속인으로 경정된 내용의 압류 및 전부명령의 효력이 발생한다.(95다15667)
○ 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류 또는 가압류한 경우에 채무자에 대한 채권자의 채권에 관하여 시효중단의 효력이 생긴다고 할 것이나, 압류 또는 가압류된 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 대하여는 민법 제168조 제2호 소정의 소멸시효 중단사유에 준하는 확정적인 시효중단의 효력이 생긴다고 할 수 없다.(2003다16238)
○ [1] 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다. [2] 민법 제168조에서 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어 보면, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수 없다.(2000다11102)
○ 구 부동산등기법(1983.12.31. 법률 제3692호로 개정되기 전의 것) 제37조 제2항의 가등기가처분은 통상의 민사소송법상의 가처분과는 그 성질을 달리하는 것이므로, 이러한 가등기가처분은 민법 제168조 제2호에서 말하는 소멸시효의 중단사유의 하나인 가처분에 해당한다고 할 수 없다.(93다16758)
제280조 (가압류명령)
① 가압류신청에 대한 재판은 변론 없이 할 수 있다.
② 청구채권이나 가압류의 이유를 소명하지 아니한 때에도 가압류로 생길 수 있는 채무자의 손해에 대하여 법원이 정한 담보를 제공한 때에는 법원은 가압류를 명할 수 있다.
③ 청구채권과 가압류의 이유를 소명한 때에도 법원은 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있다.
④ 담보를 제공한 때에는 그 담보의 제공과 담보제공의 방법을 가압류명령에 적어야 한다.
□ 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5) 재판예규 제1231호 제6조(부동산·자동차·건설기계·소형선박 또는 금전채권에 대한 가압류 신청사건에 있어서의 담보제공방식에 관한 특례)
① 채권자가 부동산·자동차·건설기계·소형선박 또는 금전채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 법원의 담보제공명령이 없더라도 미리 다음 각호의 금액을 보증금액으로 하는 보증서원본을 제출하는 방법으로 담보제공의 허가신청을 할 수 있다. 다만, 급여채권·영업자예금채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 그러하지 아니하다.
1. 부동산·자동차·건설기계·소형선박에 대한 가압류 신청사건 : 청구금액(원금만을 기준으로 하고 이자·지연손해금 등은 포함하지 않는다. 이하 같다)의 1/10 (10,000원 미만은 버린다. 이하 같다).
2. 금전채권에 대한 가압류 신청사건 : 청구금액의 2/5. 다만 법원이 지역 사정 등을 고려하여 별도의 기준을 정한 경우에는 그 금액.
② 제1항의 허가신청을 하는 경우에, 채권자·채무자 중 일방 또는 쌍방이 여럿인 경우에는 각 채권자가 각 채무자를 위하여 위 보증금액에 해당하는 보증서 원본을 개별적으로 제출하여야 한다.
③ 채권자는 제1항의 허가신청을 하는 경우에 가압류신청서에 허가신청의 의사표시를 기재하여야 한다. [기재례: 담보제공은 공탁보증보험증권(○○보험주식회사 증권번호 제000-000-000호)을 제출하는 방법에 의할 수 있도록 허가하여 주시기 바랍니다]
□ 민사조정절차에 관련된 여러 의문점에 대한 검토의견(재민 95-1) 재판예규 제871-53호
1. 청구이의의 소, 제3자이의의 소, 가압류이의 등 집행관계사건도 민사조정의 대상이 되는지 여부
민사조정법(이하, "법"이라 한다) 제 2조는 "민사에 관한 분쟁"을 조정대상으로 하고 있고, 위 집행관계소송도 민사에 관한 분쟁임이 분명하므로 민사조정의 대상이 된다고 할 것임. 다만, 조정은 쌍방의 양보를 전제로 분쟁을 해결하는 것이어서 조정내용은 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리에 관한 것이어야 하는데, 강제집행을 허용하지 아니한다든가 기존의 강제집행을 취소 또는 인가하는 등의 권한은 법원에게 있고 당사자에게 있는 것이 아니므로 강제집행소송의 판결주문과 같은 내용의 조정을 하는 것은 불가능하고, 집행관계소송의 전제가 된 권리관계에 대하여, 예컨대 청구이의사건에 있어서는 집행권원에 표시된 실체법상의 권리관계의 존부를 확인한다든가, 피신청인으로부터 일정금원을 지급받고 강제집행신청을 취하하기로 하는 등의 합의를 포함하는 조항으로 조정을 성립시킬 수 있다고 봄이 타당할 것임.
▷담보액의 산정기준으로는 보전처분의 형태에 따라 다르지만, 통상 가압류에 있어서는 청구금액을 기준으로 하고, 처분금지가처분 및 점유이전금지가처분에 있어서는 대체로 본안의 소송목적의 값(소송물가액)을 기준으로 한다.
○ [1] 수인의 보증인이 있는 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 다른 보증인에 대하여 구상권을 행사할 수 있고, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 그 담보에 관한 권리는 법률상 당연히 그 변제자에게 이전되는 것이므로, 채권자가 어느 공동보증인의 재산에 대하여 가압류결정을 받은 경우에, 그 피보전권리에 관하여 채권자를 대위하는 변제자는 채권자의 승계인으로서, 가압류의 집행이 되기 전이라면 민사소송법 제708조 제1항에 따라 승계집행문을 부여받아 가압류의 집행을 할 수 있고, 가압류의 집행이 된 후에는 위와 같은 승계집행문을 부여받지 않더라도 가압류에 의 한 보전의 이익을 자신을 위하여 주장할 수 있다. [2] 위의 경우에 변제를 한 보증인은 구상권의 범위 내에서 채권자가 다른 공동보증인에 대하여 가지고 있던 가압류의 피보전권리를 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 가압류가 대위변제의 경우에 이전되는 담보에 관한 권리에 해당하지 아니한다거나, 위 변제로 인하여 가압류의 피보전권리가 변제를 한 보증인에게 이전되는 결과 채권자가 그 범위 내에서 피보전권리를 상실한다는 사정 때문에 가압류채권자의 지위를 승계한 보증인이 다른 공동보증인의 사정변경에 의한 가압류취소신청을 다툴 수 없는 것은 아니다.(92다33251)
○ 수소법원이 민사소송법 제507조 제2항 소정의 강제집행정지결정 등을 명하기 위하여 담보제공명령을 내렸다면 이러한 담보제공명령은 나중에 있을 강제집행을 정지하는 재판에 대한 중간적 재판에 해당하는바, 위 명령에서 정한 공탁금액이 너무 과다하여 부당하다고 하더라도 이는 강제집행정지의 재판에 대한 불복절차에서 그 당부를 다툴 수 있을 뿐, 중간적 재판에 해당하는 담보제공명령에 대하여는 독립하여 불복할 수 없다.(2001그85)
○ 보증보험계약이 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이어서 보험자는 보험계약자가 주계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 피보험자가 입게 되는 손해를 보상하는 것이라 할지라도 그 보상은 보험약관이 정하는 바에 따라 그 보험금액의 범위 내에서 보상하는 것이니, 보증보험계약의 보증성에서 곧바로 피보험자가 보험약관이 정한 채무명의 없이도 보험자에 대하여 직접청구권을 취득한다고 볼 수는 없다.(98다19011)
제281조 (재판의 형식)
① 가압류신청에 대한 재판은 결정으로 한다. <개정 2005.1.27>
② 채권자는 가압류신청을 기각하거나 각하하는 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다.
③ 담보를 제공하게 하는 재판, 가압류신청을 기각하거나 각하하는 재판과 제2항의 즉시항고를 기각하거나 각하하는 재판은 채무자에게 고지할 필요가 없다.
▷상속등기를 하지 아니한 부동산에 대하여 가압류결정이 있을 때 가압류채권자는 그 기입등기촉탁 이전에 먼저 대위에 의하여 상속등기를 함으로써 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하도록 하여야 한다.(등기예규 제1019호)
○ 피상속인 소유의 부동산에 관하여 피상속인과의 사이에 매매 등의 원인행위가 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 사이에 상속이 개시된 경우, 상속인은 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피상속인으로부터 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있고, 그러한 경우에는 상속등기를 거칠 필요가 없이 바로 매수인 앞으로 등기명의를 이전할 수 있으며, 이러한 법리는 상속인과 등기권리자의 공동신청에 의한 경우 뿐만 아니라 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전·설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청의 인용에 따른 법원의 직권에 의한 가처분기입등기의 촉탁에서도 그대로 적용되므로, 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이 있을 경우 적법하게 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다.(94다23999)
▷가압류의 취하가 있더라도 본안소송이 계속중이면 권리행사 최고에 의한 담보취소를 할 수 없다.
○ 가압류의 본안사건이 계속중이라면 가압류사건이 완결되었다 하여도 담보권리자에게 그 권리행사를 최고할 수 있는 소송완결이 있다고 할 수 없다.(69마967,968)
○ 가집행선고가 붙은 항소심판결이 상고심에서 파기되어 항소심에 환송된 경우에는 비록 본안판결이 확정되지 아니하였다 하여도 위의 가집행선고가 붙은 판결집행을 정지하기 위하여 제공된 담보는 그 담보원인이 소멸되었다고 할 것이다.(84마171)
○ 제1심판결에 붙은 가집행선고는 그 본안판결을 변경한 항소심판결에 의하여 변경의 한도에서 효력을 잃게 되지만 그 실효는 변경된 그 본안판결의 확정을 해제조건으로 하는 것이어서 그 항소심판결을 파기하는 상고심판결이 선고되면 가집행선고의 효력은 다시 회복되기에, 그 항소심판결이 확정되지 아니한 상태에서는 가집행선고부 제1심판결에 기한 가집행이 정지됨으로 인하여 입은 손해의 배상을 상대방에게 청구할 수 있는 가능성이 여전히 남아 있다고 할 것이므로 가집행선고부 제1심판결이 항소심판결에 의하여 취소되었다 하더라도 그 항소심판결이 미확정인 상태에서는 가집행선고부 제1심판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 그 사유가 소멸되었다고 볼 수 없다.(99마2078)
○ 무담보의 가압류결정을 구하는 신청에 대하여 법원이 일정한 액수의 담보를 제공하는 것을 조건으로 가압류를 명하는 경우 이는 실질적으로 가압류신청에 대한 일부 기각의 재판과 같은 성격을 가지는 것이므로 신청인으로서는 위 일부 기각 부분(담보를 조건으로 명한 부분)에 대하여 불복할 이익을 갖는다고 할 것이고, 담보의 수액이 지나치게 과다하다고 다투는 경우도 마찬가지로 보아야 할 것인데, 이 때 담보를 제공할 것을 명한 부분을 다투거나 담보의 수액이 지나치게 많다고 하여 다툴 수 있는 방법은 법률상 다른 특별한 규정이 없는 이상 가압류신청의 일부 또는 전부가 기각이나 각하된 경우와 마찬가지로 통상의 항고로써 다툴 수 있다.(99그30)
제282조 (가압류해방금액)
가압류명령에는 가압류의 집행을 정지시키거나 집행한 가압류를 취소시키기 위하여 채무자가 공탁할 금액을 적어야 한다.
□ 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5) 재판예규 제1231호 제5조(보증서 제출에 의한 담보제공이 허용되지 아니하는 경우)
다음 각호의 경우에는 보증서 제출에 의한 담보제공이 허용되지 아니한다. 다만, 제1호, 제2호 및 이에 준하는 경우로서 이미 압류의 효력이 발생하여 강제집행의 확실성 등이 확보됨에 따라 강제집행의 일시정지에 따른 손해액만을 담보할 필요가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
1. 가집행선고 있는 판결에 대하여 상소제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보
2. 청구이의의 소의 제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보
3. 민사소송법 제299조 제2항의 규정에 따른 소명에 갈음한 보증
4. 매각허가결정에 대한 항고에 있어서의 보증( 민사집행법 제130조 제3항, 제268조, 제269조)
5. 가압류해방금액( 민사집행법 제282조)
6. 그 밖에 담보제공의 성질상 제1호 내지 제5호에 준하는 경우
○ 민사소송법 제702조(필자註, 현행 민사집행법 제282조)의 가압류해방금액은, 채무자가 입을 수 있는 손해를 담보하는 취지의 이른바 소송상의 담보와는 달리 가압류의 목적물에 갈음하는 것으로서, 금전에 의한 공탁만이 허용되고, 유가증권에 의한 공탁은 그 유가증권이 실질적 통용가치가 있는 것이라고 하더라도 허용되지 않는다.(96마162)
○ 가압류집행의 목적물에 갈음하여 가압류해방금이 공탁된 경우에 그 가압류의 효력은 공탁금 자체가 아니라 공탁자인 채무자의 공탁금 회수청구권에 대하여 미치는 것이므로 채무자의 다른 채권자가 가압류해방공탁금 회수청구권에 대하여 압류명령을 받은 경우에는 가압류채권자의 가압류와 다른 채권자의 압류는 그 집행대상이 같아 서로 경합하게 된다.(95마252)
○ [1] 가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고, 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없고 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로, 본집행이 취소, 실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는다. [2] 가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류권자의 신청에 의한 강제경매절차가 진행중 가압류해방금액 공탁으로 가압류집행이 취소되어 가압류등기가 말소된 경우, 이를 이유로 강제경매개시결정을 취소한 원심결정을 파기한 사례.(2001마6620)
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