[헌재] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호 위헌소원(각하,합헌)(2009.05.28,2006헌바109)

 

[헌재] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호 위헌소원(각하,합헌)(2009.05.28,2006헌바109)

헌법재판소 전원재판부는 2009년 5월 28일 재판관 전원의 일치된 의견으로 정보통신망을 통하여 음란한 영상 등을 배포·판매하는 등의 행위를 한 자를 형사처벌하는 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호가 명확성의 원칙에 위배되지 않는다는 합헌 결정을 하고 재판관 7 : 2의 의견으로 무죄판결이 확정된 일부 청구인들의 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 이유로 이를 각하하는 결정을 선고하였다.

한편 합헌 결정에 있어서, 재판관 6 : 3의 의견으로 엄격한 의미의 ‘음란’표현은 헌법 제21조의 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 선례(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16)를 변경하였다.

1. 사건의 개요

○ 청구인들은 인터넷포털사이트 및 이동통신서비스에 음란한 영상을 배포·공연히 전시하였다는 이유로 ‘구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(이하 ‘구 정보통신망법’이라고 한다) 제65조 제1항 제2호 위반으로 기소되어 재판받던 중,

위 법률조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 각 기각되자 2006. 11. 15.부터 명확성의 원칙 또는 과잉금지 원칙 위반 등을 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 각 청구하였고, 일부 청구인들은 그 후 법원에서 무죄판결이 확정되었다.

2. 심판의 대상

○ 이 사건 심판의 대상은 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 전부개정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용은 다음과 같다.

구‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 전부개정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것)

제65조 (벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 정보통신망을 통하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공연히 전시한 자

3. 결정이유의 요지

(1) 적법요건에 대한 판단

○ 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구인이 당해사건인 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 때에는 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없고, 청구인에 대한 무죄판결은 종국적으로 다툴 수 없게 되므로 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다.

(2) 본안에 대한 판단

○ '음란표현’은 헌법상 언론·출판 자유의 보호영역 밖에 있다고 해석할 경우, 음란표현에 대하여는 언론·출판의 자유의 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 명확성의 원칙, 검열 금지의 원칙 등에 입각한 합헌성 심사를 하지 못하게 될 뿐만 아니라, 기본권 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 법률에 의한 제한, 본질적 내용의 침해금지 원칙 등도 적용하기 어렵게 되는 결과, 모든 음란표현에 대하여 사전 검열을 받도록 하고 이를 받지 않은 경우 형사처벌을 하거나, 유통목적이 없는 음란물의 단순소지를 금지하거나, 법률에 의하지 아니하고 음란물출판에 대한 불이익을 부과하는 행위 등에 대한 합헌성 심사도 하지 못하게 됨으로써, 결국 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 농후하게 된다는 점을 간과할 수 없다.

따라서 음란표현도 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에는 해당하되, 다만 헌법 제37조 제2항에 따라 국가 안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있는 것이라고 해석하여야 할 것이다.

이 사건 법률조항의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 볼 것인바, 종전에 이와 견해를 달리하여 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 우리 재판소의 의견(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 340-341)은 이를 변경하기로 한다.

○ 이 사건 법률조항의 ‘음란’ 개념은, 비록 보다 구체화하는 것이 바람직스럽다고 볼 여지가 있으나, 현 상태로도 수범자와 법집행자에게 적정한 판단기준 또는 해석기준을 제시하고 있다고 볼 수 있고, 이와 같은 기준에 따라 어떤 표현이 ‘음란’ 표현에 해당하는지 여부에 관한 자의적인 법해석이나 법집행을 배제할 수 있다 할 것이므로, 결국 이 사건 법률조항의 ‘음란’ 개념은 명확성의 원칙에 위반되지 않는다.

음란표현이 헌법상 표현의 자유에 의한 보호대상이 되고 따라서 음란물 정보의 배포 등의 행위에 대하여 형사상 중한 처벌을 가하는 것이 이러한 기본권을 다소 제한하게 되는 결과가 된다 하더라도 이는 공공복리를 위하여 필요한 제한으로서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 반하는 것이라고 보기 어렵다.

4. 적법요건 판단 부분에 대한 재판관 조대현, 재판관 김종대의 반대의견의 요지

○ “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 된 경우”(헌법 제107조 제1항)라 함은 어느 법률이 구체적인 사건의 재판에 적용되는 관계에 있고 그 법률의 위헌 여부에 따라 논리적·추상적으로 재판의 의미와 내용이 달라질 가능성이 있다고 인정되는 경우를 말한다. 이와 같은 재판의 전제성이 있으면 헌법에서 정하는 위헌법률심판을 개시하기 위한 요건은 충족되는 것이다.

더 나아가 그 위헌법률심판이 제청신청인이나 헌법소원 청구인을 유리하게 하거나 재심의 기회를 주는 경우라야 비로소 위헌법률심판을 개시할 수 있다고 해석하면, 위헌법률심판제도의 본질을 왜곡시켜 객관적인 규범통제보다도 주관적인 권리보호에 치중하는 제도로 변질시키게 될 것이다.

따라서 이 사건 법률조항은 청구인 최00, 손00, 엄00, 양00에 대한 공소사실에 적용되는 것으로서 위헌이라면 무죄판결의 이유가 달라지는 경우에 해당하므로, 위 청구인들의 청구 또한 본안에 들어가 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 심판하여야 한다.

5. 본안 판단 부분에 대한 재판관 김희옥, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 별개의견(선례변경에 대한 반대의견)의 요지

○ 헌법에 열거되어 있는 기본권의 고유한 보호영역을 확정하는 문제는 위헌성 심사의 첫 단계로서의 중요한 의미를 가지는 것으로서, 개개의 사건에서 문제된 모든 표현이 언론․출판의 자유의 보호영역에 포함될 수 없음은 자명한 것인바, 언론․출판의 자유의 보호영역에 관한 논의는 언론․출판의 자유에 관한 위헌성 심사를 위한 필수적인 전제가 되는 것이다.

우리 헌법 제21조 제4항은 언론․출판의 자유의 헌법적 한계를 명시하고 있으므로, 그 한계를 벗어난 표현은 헌법상 언론․출판의 자유의 보호영역에 속하지 아니한다고 할 것이고, 이른바 음란 표현이 언론․출판의 자유의 보호영역에 속하는지, 속하지 않는지는 규범적 개념인 음란의 판단기준을 어떻게 정립하느냐에 따라 달려있는 문제라고 할 수 있다.

이 사건 법률조항에서 정한 ‘음란’ 개념은 이른바 엄격한 의미의 ‘음란’, 즉 “인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성 표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것”을 뜻한다고 볼 것인바, 이와 같은 음란 표현에는 미국 연방대법원이 수정헌법 제1조의 보호영역에 속하지 않는다고 보는 음란물(obscenity) 또는 독일 형법에 규정된 ‘하드코어 포르노그래피’와 유사하거나 그 이상의 해악을 지닌 성적 표현만이 해당될 수 있는 것이다. 따라서 이러한 엄격한 의미의 ‘음란’ 표현은 헌법 제21조 제4항의 헌법적 한계를 벗어난 것이어서 헌법 제21조 제1항의 언론․출판의 자유에 의해서 보호되지 않는다고 할 것이다.

이 사건 법률조항의 ‘음란’ 개념은 적어도 수범자와 법집행자에게 적정한 지침을 제시하고 있다고 볼 수 있고 또 법적용자의 개인적 취향에 따라 그 의미가 달라질 수 있는 가능성도 희박하다고 하지 않을 수 없으므로, 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

한편 이러한 엄격한 의미의 ‘음란’ 표현은 헌법상 언론․출판의 자유에 의하여 보호되지 아니하므로, 이 사건 법률조항에서 ‘음란’ 표현물을 정보통신망을 통하여 배포하는 행위 등을 처벌하고 있다고 하여도 언론․출판의 자유의 제한에 관한 과잉금지원칙 위반 여부의 심사는 불필요하다.

이상과 같은 이유로, 이른바 엄격한 의미의 ‘음란’ 표현은 언론·출판의 자유의 보호영역에 속하지 아니한다는 취지의 선례의 의견을 변경한다는 다수의견에 반대하고, 이 사건 법률에서 정한 ‘음란’ 표현은 헌법 제21조 제1항에서 정한 언론․출판의 자유의 보호영역에 속하지 아니한다고 보는 입장에서 이 사건 법률조항이 명확성의 원칙 등에 위배되지 아니하므로 헌법에 위반되지 않는다고 하여야 한다.