[헌재] 공직선거법 제93조 제1항 위헌소원(합헌)(2009.05.28,2007헌바24)

 

[헌재] 공직선거법 제93조 제1항 위헌소원

(합헌)(2009.05.28,2007헌바24)

헌법재판소 전원재판부는 2009년 5월 28일 재판관 4(합헌):5(위헌)의 의견으로, 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 일정한 내용의 문서 기타 이와 유사한 것의 배부 등을 금지하는 공직선거법 제93조 제1항 중 ‘기타 유사한 것’부분은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하지 아니하고, 위 조항에 따라 일정한 내용의 휴대전화 문자메시지 전송을 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다는 이유로 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다.

이에 대하여 공직선거법 제93조 제1항의 ‘기타 이와 유사한 것’부분은 명확성원칙에 반하고, 일정한 내용의 휴대전화 문자메시지 전송을 위 조항에 따라 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위배된다는 재판관 4인(재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환)의 위헌의견과 휴대전화 문자메시지를 이용한 선거운동을 위 조항을 적용하여 금지하는 것은 헌법 제37조 제2항에 정해진 기본권제한사유도 없이 선거운동의 자유를 제한하여 헌법에 위반된다는 재판관 1인(재판관 조대현)의 위헌의견이 있다.

위헌의견이 다수이긴 하나 법률의 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달하므로 합헌결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

○ 청구인은 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고 후보자의 성명을 나타내는 휴대전화 문자메시지를 전송하였다는 이유로 공직선거법위반으로 기소되어 1심과 2심에서 유죄판결을 선고받았다.

○ 청구인은 이에 불복하여 상고한 후 공직선거법 제93조 제1항에 관하여, ‘이 규정에 의하여 금지되는 행위에 휴대전화 문자메시지 전송행위를 포함시키는 것’은 헌법에 위반된다는 등의 이유로 위헌심판제청을 신청하였으나, 대법원이 상고기각 판결을 하면서 위 신청을 각하하자, 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

○ 이 사건 심판의 대상은 공직선거법 제93조 제1항 중 ‘기타 이와 유사한 것’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)

제93조(탈법방법에 의한 문서․도화의 배부․게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강․정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지․추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서․도화, 인쇄물이나 녹음․녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부․첩부․살포․상영 또는 게시할 수 없다. (단서 생략)

3. 결정이유의 요지

○ 이 사건 법률조항은 매체의 형식에 중점을 두고 있는 것이 아니라 사람의 관념이나 의사를 시각이나 청각 또는 시청각에 호소하는 방법으로 다른 사람에게 전달하는 것에 중점을 두고 있는 것이고, 일반조항으로서의 ‘기타 이와 유사한 것’은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지, 추천하거나 반대하는 내용을 포함할 수 있는 가독성 내지 가청성을 가진 공직선거법 제93조 제1항에 열거된 매체와 유사한 매체, 관념이나 의사전달의 기능을 가진 매체나 수단을 의미하는 것으로 볼 수 있으며, 문자와 기호를 사용하여 관념이나 의사를 다른 사람에게 전달하는 것으로서 문서가 가지는 고유의 기능을 그대로 보유하고 있는 ‘휴대전화 문자메시지’는 ‘기타 이와 유사한 것’에 해당한다고 해석될 수 있다. 결국 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.

○ 이 사건 법률조항은 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하는 것으로서 정당한 목적달성을 위한 적절한 수단에 해당한다.

한편 문자메시지에 의한 선거운동이 무제한적으로 허용된다면 유권자들은 자신들의 의지와 상관없이 후보자 등의 선거운동에 무방비 상태로 노출될 것임을 쉽게 예측할 수 있고, 매우 사적이고 은밀한 개인들 사이의 통신 수단에 해당하는 휴대전화 문자메시지를 통해 후보자들 사이에 흑색선전이나 비방이 난무하게 된다면 선거의 공정이나 평온을 심히 저해하는 결과를 초래할 것이므로 이에 관한 제한은 불가피한데,

공직선거법은 제82조의5에서 전화를 이용한 선거운동을 일정기간 허용하여 기본권 제한을 최소화하고, 또한 제60조의3에서 선거운동기간 전이라도 예비후보자를 유권자에게 알릴 수 있도록 하는 대안적 방법들도 두고 있는바, 달리 이 사건 법률조항에 비하여 덜 제약적이면서 같은 효과를 지닌 수단이 명백하다고 볼 수 없으므로 이 사건 법률조항이 최소침해성 원칙을 위반하고 있다고 보기 어렵다.

마지막으로, 이 사건 법률조항에 의하여 달성되는 선거의 공정과 평온이라는 공익은 대의민주제를 채택하고 있는 민주국가에서 매우 크고 중요하다고 할 수 있는 반면, 그로 인한 기본권 제한은 수인이 불가능할 정도로 큰 것은 아니라고 할 것이어서 법익균형성도 인정된다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해하지 않는다.

4. 반대의견의 요지

(1) 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견

○ 예시적 입법형식이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않으려면, 예시한 개별적인 구성요건이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐만 아니라, 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시를 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이 되어야 한다.

그런데 공직선거법 제93조 제1항의 구성요건 행위가 시간적․내용적으로 한정되어 있다는 이유만으로 ‘기타 이와 유사한 것’에 ‘관념이나 의사전달의 기능을 가진 모든 매체나 수단’이 포함된다고 해석할 수는 없으며, 나아가 위 조항의 구체적인 예시만으로는 표현의 형식, 방법, 파급력 등이 다양한 많은 매체 중에서 어느 것이 일반조항인 ‘기타 이와 유사한 것’에 포함될 지를 추론하기도 쉽지 않다.

더구나 공직선거법은 제60조의3 등에서 전자적 방식에 의한 의사전달매체에 관하여 명시적인 규정을 두고 있는바, 이러한 매체가 이 사건 법률조항에서 구체적으로 예시된 ‘광고 등’의 매체와 유사한 것인지 여부가 모호하게 된다.

결국 이 사건 법률조항은 구체적 예시에 의하여 그 범위와 한계가 명백하게 드러나지 않는바, 이는 수범자인 일반 국민으로 하여금 금지 또는 처벌하고자 하는 행위의 범위를 예측하기 어렵게 하고, 법집행기관의 자의적 해석․집행의 가능성을 열어 놓음으로써, 헌법상 명확성의 원칙에 위배된다.

○ 이 사건 법률조항은 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 것으로 입법목적의 정당성은 인정되나, 휴대전화 문자메시지 전송의 경우 후보자의 경제력에 따른 불균형 문제가 심각하지 않고, 후보자간 공정성을 해치거나 선거의 평온을 깨뜨린다고 보기 어려우므로 이를 금지하는 것이 목적달성을 위한 적절한 수단이라 할 수 없다.

한편 공직선거법은 제82조의5에서 이미 전화에 의한 선거운동으로 인하여 발생할 폐해를 방지하기 위한 제반 조치를 강구하여 두고 있는바, 이는 휴대전화 문자메시지 전송으로 인한 폐해의 최소화에도 적용될 수 있고, 그 밖의 다른 덜 제약적인 수단들도 존재한다는 점에서 이 사건 법률조항은 최소침해성원칙에도 위배된다.

나아가 휴대전화 문자메시지 전송의 무조건 금지로 인하여 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 후보자가 선거운동의 자유를 제한받음으로써 생기는 불이익은 적지 아니하므로, 공익과 사익 간의 균형성도 인정되지 않는다. 결국 이 사건 법률조항은 과잉금지 원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해한다.

(2) 재판관 조대현의 위헌의견

○ 문서․도화 등을 이용한 선거운동은 후보자를 가장 정확하게 알리고 가장 정확하게 파악할 수 있는 선거운동방법이며 비용도 저렴하고 선거의 공정성을 해칠 위험도 적기 때문에, 정치적 표현의 자유로서 보장되어야 하고, 이를 금지하는 것은 선거운동의 자유를 정당한 사유도 없이 제한하는 것이다.

휴대전화에 의한 문자메시지도 문자를 이용한 의사표현방법인 점에서 문서에 유사한 것이라고 볼 수 있고, 휴대전화의 문자메시지를 이용한 선거운동도 문서를 이용한 선거운동과 마찬가지로 허용되어야 하며 금지할 이유가 없다. 이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항에 정해진 기본권 제한사유도 없이 선거운동의 자유를 제한하는 것이어서 헌법에 위반된다.