[법률] 상법(제288조~제307조)

 

제4장 주식회사

제1절 설립

제288조 (발기인)

주식회사를 설립함에는 발기인이 정관을 작성하여야 한다.[전문개정 2001.7.24]

▷설립중회사의 업무집행기관은 발기인이며, 판례에 의하면 발기인의 권한범위에는 설립을 위한 법률상, 경제상 필요로 하는 모든 행위를 포함하며, 여기에는 재산인수를 포함한 일반적 개업준비행위도 포함된다.

○ 설립중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념으로서 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립하는 것이고, 이러한 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리, 의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속되는 것으로서 이들에게 귀속된 권리의무를 설립 후의 회사에 귀속시키기 위하여는 양수나 채무인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 한다.(93다50215)

제289조 (정관의 작성, 절대적 기재사항)

① 발기인은 정관을 작성하여 이에 다음의 사항을 기재하고 각 발기인이 기명날인 또는 서명하여야 한다. <개정 1984.4.10, 1995.12.29, 2001.7.24>

1. 목적

2. 상호

3. 회사가 발행할 주식의 총수

4. 1주의 금액

5. 회사의 설립시에 발행하는 주식의 총수

6. 본점의 소재지

7. 회사가 공고를 하는 방법

8. 발기인의 성명·주민등록번호 및 주소

9. 삭제 <1984.4.10>

② 회사의 설립시에 발행하는 주식의 총수는 회사가 발행할 주식의 총수의 4분의 1 이상이어야 한다. <개정 1984.4.10>

③ 회사의 공고는 관보 또는 시사에 관한 사항을 게재하는 일간신문에 하여야 한다. 다만, 회사는 그 공고를 정관으로 정하는 바에 따라 전자적 방법으로 할 수 있다. <개정 2009.5.28>

④ 회사는 제3항에 따라 전자적 방법으로 공고할 경우 대통령령으로 정하는 기간까지 계속 공고하고, 재무제표를 전자적 방법으로 공고할 경우에는 제450조에서 정한 기간까지 계속 공고하여야 한다. 다만, 공고기간 이후에도 누구나 그 내용을 열람할 수 있도록 하여야 한다. <신설 2009.5.28>

⑤ 회사가 전자적 방법으로 공고를 할 경우에는 게시 기간과 게시 내용에 대하여 증명하여야 한다. <신설 2009.5.28>

⑥ 회사의 전자적 방법으로 하는 공고에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2009.5.28>

[시행일 : 2010.5.29]

▷정관의 목적에 의하여 회사의 권리능력이 제한되는가에 대하여 다수의 견해는 무제한설의 입장이나, 판례는 제한설의 입장에서 목적의 범위를 넓게 해석하고 있다.

▷지점의 소재지는 주식회사 정관의 절대적 기재사항이 아니다.

제290조 (변태설립사항)

다음의 사항은 정관에 기재함으로써 그 효력이 있다.

1. 발기인이 받을 특별이익과 이를 받을 자의 성명

2. 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가격과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수

3. 회사성립후에 양수할 것을 약정한 재산의 종류, 수량, 가격과 그 양도인의 성명

4. 회사가 부담할 설립비용과 발기인이 받을 보수액

▷발기인이 받을 특별이익이란 회사설립에 대한 공로로써 발기인에게 부여되는 이익으로서 이에 해당하는 것으로는 이익배당･잔여재산분배･신주발행 등의 경우에 우선권의 부여, 회사설비이용에 대한 우선권, 회사제품에 대한 총판권의 부여 등을 들 수 있으나, 자본충실의 원칙에 위배되는 이익(무상주교부나 납입의무의 면제 등), 주주평등의 원칙에 반하는 이익(발기인의 주식에 대한 복수의결권의 부여 등), 단체법적 질서에 위배되는 이익(이사나 감사 등 일정한 지위의 약속 등) 등은 포함되지 않는다.

▷설립시의 현물출자는 정관의 규정이 있어야 하지만, 신주발행시 현물출자는 정관의 규정이 없어도 이사회의 결의로 가능하다.

▷현물출자를 할 수 있는 자격에는 제한이 없으므로 발기인이 아닌 자도 현물출자를 할 수 있다.(법 제294조 삭제)

▷특별이익과 설립비용은 공증인이, 현물출자와 재산인수는 감정인이 검사인에 갈음할 수 있다.(법 제299조의2)

▷설립비용이란 설립자체를 위한 비용을 말하는 것이므로, 설립후의 개업준비비용 등은 설립비용이 아니다.(64다1940)

○ 피고조합은 그 조합원의 가구의 공동생산, 공동가공, 공동소비를 목적으로 하여 설립된 조합인 바 피고조합이 설립되기 전의 설립중인 피고조합 발기인들이 관청에서 하는 부당한 가구 등의 도급수의계약체결을 방지하는데 공동노력하기로 하고 그에 필요한 비용을 차입한 금원은 특별한 사정이 없는 한 설립중인 위 조합의 설립자체를 위한 비용이라고 볼 수 없는 것을 그 조합의 목적사업을 위한 비용이라 하여 설립후의 조합에게 변제할 책임이 있다고 판단하였음은 설립중인 법인의 행위에 대하여서의 설립후의 법인의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.(64다1940)

제291조 (설립당시의 주식발행사항의 결정)

회사설립시에 발행하는 주식에 관하여 다음의 사항은 정관에 다른 정함이 없으면 발기인전원의 동의로 이를 정한다.

1. 주식의 종류와 수

2. 액면이상의 주식을 발행하는 때에는 그 수와 금액

▷발기인의 과반수로 결정하는 사항으로는 청약기일, 납입기일, 납입장소의 결정 등이며, 발기인의 의결권의 관반수로 결정하는 사항으로는 이사･감사의 선임(법 제296조 제1항) 등을 들 수 있다.

제292조 (정관의 인증)

정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생긴다. 다만, 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 제295조제1항에 따라 발기설립(發起設立)하는 경우에는 제289조제1항에 따라 각 발기인이 정관에 기명날인 또는 서명함으로써 효력이 생긴다.[전문개정 2009.5.28]

□ 소규모 회사 정관·의사록 공증 의무 면제(상법 제292조 등)

현행법은 정관 및 의사록의 효력발생요건으로서 공증인의 인증을 규정하고 있는데, 개정법은 자본금 총액이 10억 원 미만인 회사를 발기설립 하는 경우에 공증인의 인증이 없더라도 발기인들 또는 이사들의 기명날인 또는 서명만으로도 효력이 발생할 수 있도록 하였다. 발기설립의 경우 발기인 이외의 모집주주가 없어 정관이나 의사록의 허위·위조의 위험성이 모집설립의 경우보다 적음에도 현행 상법은 자본금의 규모나 설립 형태를 불문하고 일률적으로 공증을 의무화하고 있어 창업에 불필요한 시간과 비용이 소요되는 것을 해결하고자 하는 취지와 더불어 창업시 공증인을 통한 정관 및 의사록 인증 의무를 부과하는 것은 창업을 하려는 사람에게 심리적 장벽으로 작용하므로 정관 인증의무를 면제할 경우 창업절차를 간소화하는 효과는 단순히 공증비용을 절약하게 해 주는 정도보다 훨씬 클 것으로 예상된다.

제293조 (발기인의 주식인수)

각 발기인은 서면에 의하여 주식을 인수하여야 한다.

제294조 삭제 <1995.12.29>

▷현물출자를 할 수 있는 자격에는 제한이 없으므로 발기인이 아닌 자도 현물출자를 할 수 있다.(법 제294조 삭제)

제295조 (발기설립의 경우의 납입과 현물출자의 이행)

① 발기인이 회사의 설립시에 발행하는 주식의 총수를 인수한 때에는 지체없이 각 주식에 대하여 그 인수가액의 전액을 납입하여야 한다. 이 경우 발기인은 납입을 맡을 은행 기타 금융기관과 납입장소를 지정하여야 한다. <개정 1995.12.29>

② 현물출자를 하는 발기인은 납입기일에 지체없이 출자의 목적인 재산을 인도하고 등기, 등록 기타 권리의 설정 또는 이전을 요할 경우에는 이에 관한 서류를 완비하여 교부하여야 한다.

제296조 (발기설립의 경우의 임원선임)

① 전조의 규정에 의한 납입과 현물출자의 이행이 완료된 때에는 발기인은 지체없이 의결권의 과반수로 이사 와 감사를 선임하여야 한다.

② 발기인의 의결권은 그 인수주식의 1주에 대하여 1개로 한다.

제297조 (발기인의 의사록작성)

발기인은 의사록을 작성하여 의사의 경과와 그 결과를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다. <개정 1995.12.29>

제298조 (이사·감사의 조사·보고와 검사인의 선임청구)

① 이사와 감사는 취임후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다.

② 이사와 감사중 발기인이었던 자·현물출자자 또는 회사성립후 양수할 재산의 계약당사자인 자는 제1항의 조사·보고에 참가하지 못한다.

③ 이사와 감사의 전원이 제2항에 해당하는 때에는 이사는 공증인으로 하여금 제1항의 조사·보고를 하게 하여야 한다.

④ 정관으로 제290조 각호의 사항을 정한 때에는 이사는 이에 관한 조사를 하게 하기 위하여 검사인의 선임을 법원에 청구하여야 한다. 다만, 제299조의2의 경우에는 그러하지 아니하다.[전문개정 1995.12.29]

제299조 (검사인의 조사, 보고)

① 검사인은 제290조 각호의 사항과 제295조의 규정에 의한 현물출자의 이행을 조사하여 법원에 보고하여야 한다. <개정 1995.12.29>

② 검사인은 전항의 조사보고서를 작성한 후 지체없이 그 등본을 각 발기인에게 교부하여야 한다.

③ 검사인의 조사보고서에 사실과 상위한 사항이 있는 때에는 발기인은 이에 대한 설명서를 법원에 제출할 수 있다.

제299조의2 (현물출자등의 증명)

제290조제1호 및 제4호에 기재한 사항에 관하여는 공증인의 조사·보고로, 제290조제2호 및 제3호의 규정에 의한 사항과 제295조의 규정에 의한 현물출자의 이행에 관하여는 공인된 감정인의 감정으로 제299조제1항의 규정에 의한 검사인의 조사에 갈음할 수 있다. 이 경우 공증인 또는 감정인은 조사 또는 감정결과를 법원에 보고하여야 한다. <개정 1998.12.28>[본조신설 1995.12.29]

제300조 (법원의 변경처분)

① 법원은 검사인 또는 공증인의 조사보고서 또는 감정인의 감정결과와 발기인의 설명서를 심사하여 제290조의 규정에 의한 사항을 부당하다고 인정한 때에는 이를 변경하여 각 발기인에게 통고할 수 있다. <개정 1998.12.28>

② 제1항의 변경에 불복하는 발기인은 그 주식의 인수를 취소할 수 있다. 이 경우에는 정관을 변경하여 설립에 관한 절차를 속행할 수 있다. <개정 1998.12.28>

③ 법원의 통고가 있은 후 2주내에 주식의 인수를 취소한 발기인이 없는 때에는 정관은 통고에 따라서 변경된 것으로 본다. <개정 1998.12.28>

제301조 (모집설립의 경우의 주식모집)

발기인이 회사의 설립시에 발행하는 주식의 총수를 인수하지 아니하는 때에는 주주를 모집하여야 한다.

제302조 (주식인수의 청약, 주식청약서의 기재사항)

① 주식인수의 청약을 하고자 하는 자는 주식청약서 2통에 인수할 주식의 종류 및 수와 주소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다. <개정 1995.12.29>

② 주식청약서는 발기인이 이를 작성하고 다음의 사항을 기재하여야 한다. <개정 1962.12.12, 1984.4.10, 1995.12.29>

1. 정관의 인증년월일과 공증인의 성명

2. 제289조제1항과 제290조에 게기한 사항

3. 회사의 존립기간 또는 해산사유를 정한 때에는 그 규정

4. 각 발기인이 인수한 주식의 종류와 수

5. 제291조에 게기한 사항

5의2. 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 정한 때에는 그 규정

6. 개업전에 이자를 배당할 것을 정한 때에는 그 규정

7. 주주에게 배당할 이익으로 주식을 소각할 것을 정한 때에는 그 규정

8. 일정한 시기까지 창립총회를 종결하지 아니한 때에는 주식의 인수를 취소할 수 있다는 뜻

9. 납입을 맡을 은행 기타 금융기관과 납입장소

10. 명의개서대리인을 둔 때에는 그 성명·주소 및 영업소

③ 민법 제107조제1항 단서의 규정은 주식인수의 청약에는 적용하지 아니한다.

▷청약자가 진의아닌 의사표시에 의하여 주식인수를 한 것을 발기인이 알았거나 알 수 있었을 경우에도 그 주식인수의 청약은 무효가 되지 않는다.(법 제302조 제3항)

제303조 (주식인수인의 의무)

주식인수를 청약한 자는 발기인이 배정한 주식의 수에 따라서 인수가액을 납입할 의무를 부담한다.

제304조 (주식인수인 등에 대한 통지, 최고)

① 주식인수인 또는 주식청약인에 대한 통지나 최고는 주식인수증 또는 주식청약서에 기재한 주소 또는 그 자로부터 회사에 통지한 주소로 하면 된다.

② 전항의 통지 또는 최고는 보통 그 도달할 시기에 도달한 것으로 본다.

제305조 (주식에 대한 납입)

① 회사설립시에 발행하는 주식의 총수가 인수된 때에는 발기인은 지체없이 주식인수인에 대하여 각주식에 대한 인수가액의 전액을 납입시켜야 한다.

② 전항의 납입은 주식청약서에 기재한 납입장소에서 하여야 한다.

③ 제295조제2항의 규정은 제1항의 경우에 준용한다.

○ 일시적인 차입금으로 주금납입의 외형을 갖추고 회사설립이나 증자후 곧바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 주금의 가장납입 소위 견금의 경우에도 금원의 이동에 따른 현실의 불입이 있는 것이고 설령 그것이 주금납입의 가장수단으로 이용된 것이라 할지라도 이는 납입을 하는 발기인, 이사들의 주관적 의도에 불과하고 이러한 내심적 사정은 회사의 설립이나 증자와 같은 집단적 절차의 일환을 이루는 주금납입의 효력을 좌우할 수 없다.(82누522)

○ 회사 설립 당시 원래 주주들이 주식인수인으로서 주식을 인수하고 가장납입의 형태로 주금을 납입한 이상 그들은 바로 회사의 주주이고, 그 후 그들이 회사가 청구한 주금 상당액을 납입하지 아니하였다고 하더라도 이는 회사 또는 대표이사에 대한 채무불이행에 불과할 뿐 그러한 사유만으로 주주로서의 지위를 상실하게 된다고는 할 수 없으며, 또한 주식인수인들이 회사가 정한 납입일까지 주금 상당액을 납입하지 아니한 채 그로부터 상당 기간이 지난 후 비로소 회사의 주주임을 주장하였다고 하여 신의성실의 원칙에 반한다고도 할 수 없다.(97다20649)

제306조 (납입금의 보관자등의 변경)

납입금의 보관자 또는 납입장소를 변경할 때에는 법원의 허가를 얻어야 한다.

제307조 (주식인수인의 실권절차)

① 주식인수인이 제305조의 규정에 의한 납입을 하지 아니한 때에는 발기인은 일정한 기일을 정하여 그 기일내에 납입을 하지 아니하면 그 권리를 잃는다는 뜻을 기일의 2주간전에 그 주식인수인에게 통지하여야 한다.

② 전항의 통지를 받은 주식인수인이 그 기일내에 납입의 이행을 하지 아니한 때에는 그 권리를 잃는다. 이 경우에는 발기인은 다시 그 주식에 대한 주주를 모집할 수 있다.

③ 전2항의 규정은 그 주식인수인에 대한 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.